关于医疗损害诉讼中专家辅助人的现状与建议

摘要：2002年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了民事诉讼中的专家辅助人。2013年修的民事诉讼法中也明确了民事诉讼中的专家辅助人制度。在司法实践中，医疗损害的案件专业性强，并且案件通常都会涉及到医疗损害技术鉴定，这就使得医疗损害案件是民事案件中更多需要专家辅助人的一类案件。本文在剖析了专家辅助人的诉讼地位，认为我国医疗损害案件中的专家辅助人不同于英美法系中医疗诉讼中的专家证人，也不同于证人，鉴定人和诉讼代理人。在此基础上，探讨了医学专家辅助人在医疗损害案件诉讼的实际应用，并针对现有相关规定中不明确的地方提出了完善医疗损害诉讼中专家辅助人制度的建议。
关键词：专家辅助人医疗损害诉讼 专门知识 诉讼地位
在医疗损害案件的诉讼过程中会涉及到对医学问题的审查和判断，通常当事人争议的案件焦点也多与医学知识、医学技术相关，专业性很强。医疗损害案件的这种专业性强的特点无疑增加了诉讼中的司法审查难度。而在实践中，医疗损害案件的患方当事人通常不具有专业的医学知识，其诉讼代理人以及法官往往也只具有法律专业技能。医学专业知识的缺乏使审理案件的法官倾向于依赖专业人员的意见。这不利于法官在当事双方平等的基础上准确认定事实和进行司法判断。因此，在医疗损害案件中引入专家辅助人，能够有效促进法庭对案件客观事实的认定，为法院公正裁判和维护当事人的合法权益创造条件
一、我国民事诉讼专家辅助人的设立
在2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中，规定了民事诉讼中的专家辅助人。按照该规定第六十一条，在民事诉讼中当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。依照最高人民法院的司法解释，具有专门知识的人员就是专家辅助人，是指在科学、技术以及专业知识方面具有特殊的专门知识或经验的人员，根据当事人的请托并经法院准许，出庭辅助当事人对讼争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明或发表专业意见和评论的人。2013年修的民事诉讼法中也规定了当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，同时也规定了当事人可以申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。民事诉讼法的规定明确了诉讼中的专家辅助人。司法实践中，医疗损害的案件专业性强，并且案件通常都会涉及到医疗损害技术鉴定，这就使得医疗损害案件是民事案件中更多需要专家辅助人的一类案件。
二、专家辅助人诉讼地位
专家辅助人在诉讼中的地位，是建立专家辅助人制度的基础，也是其在诉讼中相应权利和义务确定的前提。我国医疗损害案件中的专家辅助人不同于证人，鉴定人，也不同诉讼代理人，其专门知识是法律之外的专门性医学知识，其出庭说明的意见就是基于其具有的医学专门知识做出的，具有专门性、独立性，并不完全是当事人意志的体现。也不同于英美法系中医疗诉讼中的专家证人。
（一）两大法系关于有专门知识人的不同地位
英美法系国家和大陆法系国家在立法和司法实践中都需要具有专门知识的人员。根据两大法系有关具有专门知识的人员出庭参与诉讼的法律规定，其在诉讼中的地位是不同的。在英美法系国家法律上有专家证人的概念，英美法系国家将具有专门知识的人员作为广义上的证人或充当专家证人来看待.专家证人借助其专业知识，就特定事项表达意见。具有专门知识的人员就是专家证人，专家证人是当事人双方自行委托的，在法庭上为委托方的利益辩护。专家证人要求具备相关的知识或经验，可以向法庭陈述自己的看法或见解，并作出有结论性的意见。[1]尤其在医疗损害案件中，专家证人是一个非常重要的角色。一般来说，医、患双方都会请相关领域的医师出具专家意见，相当于有专门知识的代理人或者辩护人。作为专家的医生必须具有该领域的理论知识和实践经验，否则对方会提出专家不适格的问题。医生必须运用自己掌握的信息作出如实鉴定，否则会构成伪证。通常，医疗事故损害赔偿案件的律师手中都掌握着一批愿意做专家证人的医生的稳定客户群，其中包括大学里具有执业经验的教授。[2]英美法系国家的专家证人的诉讼角色，实质上已经包括了专家辅助人的所有内涵。而在大陆法系国家，无论在立法上还是在司法上均将鉴定人与证人明确区分，做为有专门知识的鉴定人和证人都是诉讼参与人，但参与诉讼的目的和其权利义务不同;而专家辅助人又不同于鉴定人和证人，主要相当于诉讼中的专业顾问，在诉讼中双方当事人委托的审查判断涉及专业知识案件中的专门性问题或者技术性证据，参与庭审中对技术证据的询问和对质。专家辅助人不同于专家证人，其陈述的意见和进行的说明是弥补其受托当事人专业知识的欠缺与不足，补充其受托当事人对专业问题的说明意见，但是并不是具有结论性的意见。
（二）我国专家辅助人的诉讼地位
虽然在最高院的司法解释规定了民事诉讼中的专家辅助人以后，2013年的民事诉讼法也明确了专家辅助人参与民事诉讼。但是相关规定的条文都很简单，没有明确其诉讼地位及其相关的资格、权利义务和责任。但是从现有的规定可以看出当事人可以委托专家辅助人，并且把委托专家辅助人和申请受其出庭做为当事人的权利。专家辅助人参与诉讼，仅就案件中鉴定人作出的鉴定意见提出意见或者就专业问题进行说明。这就说明其诉讼地位和当事人不同。其次，专家辅助人和诉讼代理人也不同。因为当事人可以委托专家做为辅助人，但专家辅助人并不是当然地自由参与诉讼，而需要当事人向法院申请其参与庭审，经过人民法院准许后专家辅助人才可以参与到诉讼中。这表明专家辅助人在诉讼是中的地位也不同与诉讼代理人。另外，虽然鉴定人和专家辅助人都是做为具有专门知识的人员参与诉讼，并且在法庭上专家辅助人可以对鉴定人进行询问，就鉴定人作出的鉴定意见或者专业问题提出意见。但是我国的鉴定人在诉讼中处于一种独立和超然的地位，鉴定人是作为一个独立的诉讼参与人而存在的，鉴定人是双方当事人共同委托的但独立于双方当事，只根据事情和专业知识做出鉴定意见。[3]而专家辅助人通常是一方当事人委托的，诉讼中更多的从专业角度弥补案件的当事人和法官专业知识的不足。但基于其专家身份独立性，其参与诉讼说明的意见也具有独立性，不完全是受托当事人的意见。按照民事诉讼法的新规定，在专业性强的案件中参与诉讼的专家辅助人是不同于当事人、代理人和鉴定人的诉讼参与人。
三、专家辅助人在医疗损害案件中的应用
鉴于医疗案件的特殊性和强专业性，在司法审判实践事实的认定更多的依赖鉴定机构出具的鉴定意见。虽然2002年最高人民法院的司法解释在民事诉讼中设立了专家辅助人，但对医疗损害案件更多关注是鉴定制度的完善以保证鉴定意见的科学客观公正的。几乎很少有医学专家受当事人委托参与到诉讼中。多年来，医疗纠纷案件的鉴定制度中的种种问题在实践中也备受指责。在民事诉讼法修改确立专家辅助人之前，一些高级院为平衡一方当事人对医学知识的缺乏，已经逐渐开始发布新的关于医疗纠纷案件审理的指导意见，规定医学专家辅助人参与到医疗纠纷案件的诉讼中。
（一）医学专家辅助人的相关规定
浙江省高级法院在2010年发布了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的意见（试行）》，该意见规定了对于在医疗纠纷案件的审理中，对于鉴定结论，当事人可以申请具有专门知识的人员进行辅助质证，包括对鉴定人进行询问等。安徽省高级法院2011年也发布了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见》，该规定也明确了医学专家辅助人参与诉讼进行辅助质证。2012年最高院也公开发布了新的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》在第二十条关于鉴定专家出庭接受当事人质询的这一条款中，规定了当事人针对对鉴定结论可以申请具有专门知识的人员进行辅助质证，也赋予了庭审中专家辅助人对鉴定专家进行询问的权利。最高院的司法解释明确了医学专家辅助人参与诉讼，这进一步促进了全国法院在审理医疗损害责任纠纷案件中医学专家辅助人的引入。
北京高级法院在2011年修订《北京市高级法院关于审理医疗损害纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》，意见中没有关于关于医学专家辅助人的规定。但是新民诉法实施后北京市高院发布了关于在民事审判工作中贯彻执行《民事诉讼法》的参考意见，该参考意见第29条规定了有专门知识的人出庭。按照该条规定，法院在适用《民事诉讼法》第79条关于有专门知识的人出庭时应注意以下问题：一是当事人可以申请有专门知识的人出庭，是否准许由人民法院审查后决定；二是有专门知识的人出庭，相关权利义务按照最高院若干规定第61条执行；三是有专门知识的人出庭就鉴定意见提出意见，经人民法院审理，区别情况依法对鉴定意见予以采信或者补充鉴定、重新鉴定，不得直接以有专门知识的人的意见直接作为定案依据。做为专业性很强的医疗损害案件，北京高院的参考意见使在医疗纠纷案件中医学专家辅助人出庭在实践中更具有操作性。
（二）专家辅助人参与医疗损害案件的司法实践
新民事诉讼法以法律的形式明确了诉讼中专家辅助人之后，法院在审理医疗损害案件中也开始引入医学专家辅助人参与案件审理，利用其医学知识发挥其做为诉讼参与人的作用，把新民事诉讼法的规定逐渐落到了实践应用中。
2013年5月，浙江省嘉兴市海盐县人民法院审结一起医疗损害责任纠纷案，批准当事人提出的专家辅助人参与质证的申请。这是自新修订的民诉法实施以来，法院首次引入专家辅助人参与诉讼。[4]在案件审理过程中，被告放对医疗损害鉴定报告有异议，向海盐法院申请2位临床主任医师作为专家辅助人出庭。考虑到医疗损害鉴定所涉问题较为复杂且专业性极强，海盐法院批准被告申请，首次引入专家辅助人参与诉讼。
继海盐法院之后，在2013年7月，浙江省丽水市缙云县人法院开庭审理了一起医疗损害责任纠纷案。经当事人申请，法院准许专家辅助人出庭，参与了法庭的质证环节。这也是在丽水市法院中首次引入专家辅助人参与诉讼。[5]该案件当事人双方均对司法鉴定意见提出异议。原告向法院申请2位法医专家作为专家辅助人出庭。庭审中，2位专家辅助人从专业角度对此次鉴定报告提出意见，同时对其专业性结论进行解释和说明。在浙江省的这两起案件之后，其他地方法院也开始有专家辅助人参与医疗损害案件审理的案例。比如安徽宣城中院在2013年8月首引专家辅助人参与医疗损害案件审理。[6]
北京海淀区法院在2013年11月26日为一起医疗纠纷案件举行了听证会，并在听证会上首次聘请了医学专家辅助人。3位临床主任医生以专家辅助人的身份首次出庭针对案件中的鉴定意见提供医学专业说明和意见。这也北京法院系统首次在医疗纠纷案件中推广专家辅助人制度。[7]按照过去医疗纠纷案件的审理模式，承办法官因为缺乏专业知识，对鉴定结论有依赖，在对鉴定机构的鉴定程序进行审查没有问题之后，一般都会直接对鉴定机构出具的鉴定结论予以确认并据此作出判决。在某种程度上鉴定机构已经代替法院行使了部分审判权。但是2013年1月1日实施的新《民诉法》将鉴定机构出具的“鉴定结论”改为“鉴定意见”，把鉴定结论变成了法院审理医疗纠纷案件中的一个普通证据，法官在判案过程中根据整体的证据情况对鉴定意见可以采纳也可以不采纳，可以整体采纳也可以部分采纳。在听证会上专家辅助人出具了参考性的专家意见，帮助法官全面了解鉴定意见中涉及的专业知识。听证会结束之后合议庭将会根据专家辅助人出具的专家意见结合案件的整体情况作出判断。海淀法院的聘请医学专家参加庭审的听证会，这和其他法院的做法不同。专家是法院直接聘请的，而不是当事人委托经法院批准参与诉讼的。当然，不管是当事人委托还是法院聘请的专家辅助人，做为有专门知识的人参与诉讼，对其的资格要求以及其在诉讼中的权利义务应该是一样，并且专家辅助人的意见都是仅为为法官判案提供专业知识方面的参考，在专家辅助人的说明或意见在效力上也应该是一样的。
四、关于医学专家辅助人在实践应用中的几点建议
虽然专家辅助人在民事诉讼中已经存在多年，但是关于专家辅助人的相关规定很简单，在实践中如何操上缺乏统一的规范可循。同时也应该看到在医疗损害诉讼中引入专家辅助人的实践才开始起步，现实中也存在着一些问题需要进一步明确。
（一）关于专家辅助人的资格。关于专家辅助人目前的规定都没有明确，仅以“具有专门知识的人员”为范围，这在实践中缺乏操作性。建议相关的司法解释可以明确其资格。在此建议专家辅助人可以限定为在专门性问题上具有特殊的专门知识或经验的人，具有相应的资格。实践中可以是有经验的临床医师，法医专家等，当然也可以直接从鉴定机构的专家库中选取委托专家。
（二）关于法院是有可以聘请专家辅助人。按照现有规定当事人可以申请医学专家辅助人出庭，在法院批准后参加诉讼。但没有说明在当事人没有提出申请的情况下，法院是否可以聘请专家。通常庭审的法官也不具有医学知识，对鉴定意见有疑惑的时候也需要专业人员的解释和说明。因此建议明确法院在审理医疗损害案件时也可以自行聘请医学专家。
（三）庭审中的程序问题。在庭审中，法庭应该告知专家辅助人，出庭发表意见必须尊重事实，阐释的意见需体现专业性、科学性、独立性和中立性，同时向双方当事人说明专家辅助人出庭的意义和作用，明确专家辅助人参与审理的地位不同于证人。如果当事人各自申请有专家辅助人的，双方可以就专门性问题可进行对质。专家辅助人可以对案件鉴定人进行询问。
（四）专家辅助人的权限。在医疗纠纷案件中，医学专家参与诉讼因为当事人对于鉴定结论有异议，而委托其进行辅助质证，与对方的专家辅助人对质和对鉴定人进行询问等。庭审中应当接受法官的询问，并且无权在诉讼过程中对专门性的问题以外的问题发表意见和看法。另外，专家辅助人的意见和说明仅是法庭的参考，因此建议最高院在司法解释中增加诉讼过程中专家辅助人仅针对医学专门性问题发表意见和说明；医学专家出庭就鉴定意见提出的意见，经人民法院审理，区别情况依法对鉴定意见予以采信或者补充鉴定、重新鉴定，不得直接以有专门知识的人的意见直接作为定案依据。
医疗行为的复杂性和专业性，决定了鉴定意见的司法审查成为人民法院审理医疗侵权案件的难点和焦点，专家辅助人参与诉讼，能够有效弥补合议庭在审查鉴定意见证明效力方面存在的专业欠缺，有利于人民法院正确采信鉴定意见，合理评定医疗机构应否承担赔偿责任。因此司法实践中，应该更好的适用和完善专家辅助人制度，公平公正地解决医疗侵权案件。
[1]孙付，中外鉴定人诉讼地位之比较[EB/OL]，http://www.chinalawedu.com/news/21601/
21626/2007/4/zh5412143430194700217272-0.htm，2007-4-9.
[2]王水， 美国的医疗事故损害赔偿诉讼[EB/OL]，http://china.findlaw.cn/yiliao/ylsgbc/yldgshpc/51883.html，2011-12-02
[3]张桂勇，论刑事诉讼中的鉴定人[J].中国人民大学学报，1999（4）.
[4]王春、彦明，浙江海盐法院首引专家辅助人参与医疗损害责任纠纷[N]，法制日报2013-05-27.
http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2013-05/27/content_4496850.htm?node=2090.
[5]谢栋，虞建萍，丽水首例“专家辅助人”出庭答疑[EB/OL]，浙江在线丽水频道，http://lstk.zjol.com.cn/06lstk/system/2013/07/26/016707381.shtml，2013-7-26.
[6]严荣荣，宣城中院首引专家辅助人参与医疗损害案件审理，[EB/OL]
http://news.newsxc.com/xuancheng/2013-08-13/2013-08-13-124371.html，2013-08-1
[7]李罡，医患纠纷案法官首请专家辅助人[N]，中国青年报， 2013-11-26.