合同系列（一）： 从“九民纪要”看未经批准的租赁合同的效力及救济方法

引言：
实务中经常遇到这样的案例。如下图中，甲将未经批准的土地使用权出租于乙，乙转租于丙，丙再转租于几十家商户。在甲乙间租赁合同尚未到期的情况下，甲提出解除合同并要求乙返还租赁物，而乙以合同未到期为由拒绝返还，同时表示自己并非是实际占有人，无法返还。此时甲乙之间的租赁合同的效力如何认定？甲可否提前解除租赁合同？甲如何实现自己的物权？
这里，我们主要探讨以下几个问题：一是未经批准的租赁合同的效力；二是未经批准的租赁合同的司法救济；三是私力救济中自助行为的法律边界。
下面，笔者围绕着上述三个方面的问题，结合最新出台的《九民纪要》，分析未经批准的租赁合同的效力及救济方法，并提出法律建议。
未经批准的租赁合同效力的认定
未经批准的租赁合同纠纷主要因出租人的租赁物为未经批准的地块而引起合同效力的争议。《九民纪要》出台前司法界观点认为其效力为无效。主要的法律依据是：根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条、第45条[1]及《合同法》第52条规定，未经批准的土地使用权对外出租的行为，违反行政法规的强制性规定，认定租赁合同无效。
《九民纪要》则认为其效力为未生效。关于区分《民法总则》第153条的法律、行政法规的强制性规定是否包含法律、行政法规有关要求办理批准手续的规定，《九民纪要》出台前的观点是，后者包含在前者中，即法律、行政法规明确规定必须经过批准的合同，未经批准，合同无效。《九民纪要》倾向后者不包含在前者中。理由如下：
第一，《民法总则》153条属于违法无效规则，将强制性规定分为效力性强制性规定与管理性强制性规定。违反效力性强制性规定的民事法律行为无效，违反管理性强制性规定则有效。可见，有关法律、行政法规批准的有关规定属于管理性强制性规定，是否认定合同有效？这里，需要注意的是，违法无效规则并非包含所有合同效力规定，它不过是合同法对合同效力进行控制的规则之一，并非有关合同效力判断的全部规则，与效力待定、未生效、可撤销以及其他合同无效规定之间属于并列而不包含关系。
第二，根据《合同法》第44条第2款：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。根据该规定，以批准作为其合同法定生效要件。即未经批准的合同，其后果是未生效。
笔者认为，未经批准的租赁合同的效力，按未生效而非是无效的做法更加凸显鼓励交易原则及当事人的意思自治原则。上述案例中讼争地块属于划拨土地，根据上述规定，未经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，不得将划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权进行出租。该条虽然规定在行政法规中，但只是作为合同法定生效要件的依据，直接按违法无效规则，对合同相对人而言，显失公平，违背合同法的意思自治原则，也违背鼓励交易原则。双方之间的合同并不因未批准而导致合同未成立，而是自合同签订之日起已经依法成立，只是缺乏合同生效的法定要件而已。本文采《九民纪要》的观点。
[1]《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；第45条：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”；第45条：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（一）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（二）领有国有土地使用证；（三）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（四）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理”。
未经批准的租赁合同的司法救济
司法实践中，人民法院处理租赁合同纠纷时，往往先考虑合同是有效还是无效作明确判断后才解决纠纷。上文中，我们讨论了未经批准租赁合同的效力为未生效，其效力处于合同效力的中间状态，既非有效亦非无效，很难达到解决纠纷的目的。而《九民纪要》之前的做法是按合同无效，以无效规则处理此类纠纷。但，无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。[1]
对此，《九民纪要》提出新的裁判思路。笔者分析，根据该纪要，未生效合同可以通过以下方式处理。
第一，可以通过在合同中约定“独立违约条款”[2]，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定，该约定独立生效。此时，未按“独立违约约定”，报批义务人承担违约责任。
第二，如果没有事先约定“独立违约条款”下分为两种情形：(1)如果一方请求继续履行合同，法院释明变更诉讼请求为“履行报批义务”，拒绝变更的，驳回诉讼请求。《九民纪要》强调，在未生效合同中，当事人不能以合同有效为由提出继续履行合同或者承担违约责任，也不能直接请求确认合同无效并请求另一方承担损害赔偿责任，而只能基于未生效合同提出相应诉讼请求。(2)一方不想继续履行合同，按解除合同处理。①出租人不想继续履行，可以起诉方式解除合同，但应承担缔约过失责任。此时出租人行使解除权理论依据为：根据诚实信用原则，在合同履行不能时，允许出租人起诉请求解除合同，其做法有利于破解租赁合同僵局，实现实质正义，促进市场经济发展。②承租人不想继续履行，须经催告后在合理期限内出租人仍未履行报批义务时，才能解除合同。这是基于合同法鼓励交易原则，应尽量促成当事人履行报批义务，而不宜轻易地以报批义务人没有报批为由解除合同。（3）报批义务人拒不履行生效判决时，另一方可以主张违约损害赔偿请求权。
需要注意的是，租赁合同未生效，一方解除合同时可否适用合同中具体条款？《九民纪要》49条规定[3]，合同解除不影响合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法、定金责任等违约责任条款的效力。此外，报批义务人未履行报批义务而造成守约方损失时承担的损害赔偿责任的性质为缔约过失责任。其范围为信赖利益损失，主要是缔约费用的损失。
第三，出租人能否通知方式解除合同？通知到达对方且在异议期内未提出异议，是否视为合同已解除？《九民纪要》明确规定，通知方式行使解除权前提是只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。反之，其发出的通知不发生解除合同的法律效力。
[1]《九民纪要》37条：
[2]《九民纪要》38条：“须经行政机关批准生效的合同，对报批义务及未履行报批义务的违约责任等相关内容作出专门约定的，该约定独立生效。一方因另一方不履行报批义务，请求解除合同并请求其承担合同约定的相应违约责任的，人民法院依法予以支持”。
[3]《九民纪要》第49条：“合同解除时、一方依据合同中有关违约金、约定损害赔偿的计算方法，定金责任等违约责任条款的约定，请求另一方承担违约责任的，人民法院依法予以支持。双务合同解除时人民法院的释明问题，参照本纪要第36条的相关规定处理”。
未经批准的租赁合同中自助行为的法律边界
上文中我们从债权角度分析未经批准的租赁合同的效力及处理方法。接下来我们讨论，在租赁合同的债权关系与租赁物所有权的物权关系之间产生冲突时，如何保护租赁物所有权人的合法权益问题。比如，出租人甲想立即收回土地用作工程建设，但承租人乙与实际占用人丙均不配合，拒不搬迁时，甲如何实现自己的物权？可否通过单方面的行为先行拿回租赁物。在来不及请求司法介入的情况下，出租人如何通过自助行为，合法的行使权利。实践中，主要采取停水停电、自行清场、自行拆除等方式。
这里主要探讨以下三个方面的内容：一是自助行为的认定标准；二是停水停电、自行清场、自行拆除等行为的法律边界；三是自助行为的法律风险及建议。
一、自助行为的认定标准
关于自助行为，我国现行法律未对该行为加以规定。
王泽鉴先生认为，为保护自己的权利，对于他人之自由或财产施以拘束、押收或毁损者，称为自助行为，为法律所容许之权利保全措施，亦不负赔偿责任，但以不及受法院或其他有关机关援助，而且非于其时为之，则请求权不得实行或实行显有困难者为限。梁慧星教授认为，自助行为是指为保护自己的权利，而对于他人的自由或财产施以拘束或毁损之行为。王利明教授认为，自助行为是指权利人为保证自己请求权的实现，在情势紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施，而为法律或社会公德所认可的行为。
据此，理论界认为自助行为的构成要件一般包括以下几个方面：一是行为人须有现实完整的请求权；二是行为人为自助行为系必需，即时间紧迫来不及请求国家机关援助或者在一般社会观念下没有必要寻求公力救济；三是行为人为自助行为限于必要范围；四是行为人不得滥用自助。[1]
二、停水停电、自行清场、自行拆除等行为的法律边界
1.停水停电措施
基于以上自助行为的理论基础，笔者认为，判断停水停电行为是否属于自助行为，应考虑以下几个方面因素：
首先，看租赁合同中有无明确约定，出租人有无停水停电的权利。其次，采取停水停电措施是否必需，且时间紧迫来不及通过司法途径解决。最后，采取停水停电措施的限于必要范围，即要看供用水合同、供用电合同的签订主体是出租人甲还是承租人乙。如果是甲，此时甲可以采用停水停电措施。如果是乙，甲无权停水停电，此时甲擅自停水停电造成乙丙损失，应承担赔偿责任。
2.自行清场行为
如上所述，判断一个行为是否属于自助行为主要考虑上述四个构成要件。在司法实践中，法院判断自行清退行为是否合法，主要看该行为是否具备一定的合理性与正当性，其程度是否明显超出合理行使权利的范畴。
3.自行拆除地上建筑物的行为
租赁土地拒不返还，且租赁土地上有临时建筑物，出租人可否自行拆除。判断自行拆除行为是否属于自助行为，应考虑以下几个方面因素：
首先，扩建临时建筑的主体为承租人的情形。双方在签订租赁合同中是否有明确约定。有约定，按约定处理，没有约定的，承租人未经出租人同意扩建发生的费用，由承租人负担。出租人有权要求承租人自行拆除，如果拒不拆除，出租人有权自行拆除并要求承租人负担拆除费。[2]如果出租人同意扩建的，且双方对扩建费用处理没有约定的，扩建造价费由双方按照过错分担。[3]此时，经多次通知后承租人仍拒不拆除地上建筑物的，出租人可以先对地上建筑物进行评估后，再自行拆除。但不排除以后引起法律纠纷的可能性。
其次，扩建临时建筑的主体是次承租人的情形。这时，虽然出租人与次承租人之间不存在合同关系，但出租人基于租赁物所有权人有权行使物权返还请求权。判断自助行为应考虑是否具备现实完整的请求权。看次承租人是否为合法占有人。如次承租人为合法占有人，出租人不能擅自拆除，但次承租人的租赁期限已满或者不定期租赁合同，此时出租人可以先书面方式要求限期拆除。如果拒不拆除，为防止损失的扩大，保护自己的物权免受继续侵害，出租人的自行拆除行为可以认定为自助行为。
三、自助行为的法律风险及建议
在收回租赁物过程中，如何合法的行使权利，有效的防范法律风险，避免一系列的法律纠纷呢？对此，笔者提出以下法律建议。
首先，行使解除权时应考虑其行为是否具备现实完整的请求权。比如租赁合同中有约定解除合同条款时，出租人有权行使解除权。在满足合同解除的条件下， 向承租人邮寄解除租赁合同通知书，在解除合同通知书中写明承租人自动腾退房屋的期限，如超过期限则出租人将停水停电、自行清场、自行拆除地上建筑物等强行收回租赁物措施。此外，租赁物多次转租情形，虽与实际占用人无合同关系，但出租人仍以租赁物所有权人的身份向其发函主张返还租赁物。
其次，自助行为是否合法，是否存在擅自处置清退物品等超出必要的限度。在超过通知清退期限内承租人仍未搬离时，出租人应做好如下准备：第一，邀请公证人员至现场，对清理房屋的整个过程进行公证；第二，聘请律师作为见证，并对现场的遗留物品进行认真清点造册，全程录像，留作证据；第三，将遗留物品妥善保管，并书面通知留存物品的地点和清单。之所以要采取上述措施是避免清场措施给物品所有人造成损失导致的一系列法律纠纷的发生。
最后，采取自助行为不得滥用，如采取停水停电措施时应事先书面通知，让对方提前做好准备，避免突然停电给对方带来的损失，以减少风险。
[1] 摘自《民事自助行为的司法认定与责任承担》，载《人民司法（案例）》2013年第16期。
[2]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十三条规定：“承租人未经出租人同意装饰装修或者扩建发生的费用，由承租人负担。出租人请求承租人恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。”
[3]《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“承租人经出租人同意扩建，但双方对扩建费用的处理没有约定的，未办理合法建设手续的，扩建造价费用由双方按照过错分担”。
综上所述，在未经批准的租赁合同纠纷中，往往存在债权与物权法律关系的冲突问题。从债权的角度，如何认定未经批准的租赁合同效力，最大化的保护交易安全，从物权的角度，如何保护租赁物所有权人的物权。《九民纪要》已明确规定关于未经批准的租赁合同效力及法律后果问题。但，我国尚未明文规定物权保护中自助行为的认定标准。笔者认为，自助行为应同时满足目的要件、情势要件和限度要件，方具备正当性和合法性。我们也希望我国能尽快出台自助行为的认定标准，进一步完善物的所有权人的权利救济规则，能够更好地保障当事人的权利，促进司法公开，统一裁判尺度，提升司法公信力。