业主断供，开发商可否解除合同收回房屋

开发商法务咨询：
刘律师，小区某业主连续十期没有偿还银行按揭贷款，银行划扣了我们的保证金，我们多次要求业主偿还垫付的按揭贷款，业主却置之不理，现在房屋还没有交付，我们能不能解除《商品房买卖合同》，把房屋收回来另行出售呢？
一、开发商解除合同的形式和条件
合同解除有两种形式，法定解除和约定解除，也就是说，开发商可以按照《民法典》第563条解除《商品房买卖合同》，也可以根据双方合同约定的解除条款来解除《商品房买卖合同》。
《民法典》第563条【合同的法定解除】有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。
开发商法务咨询问题的焦点：业主“断供”的，房地产开发企业能否依法或依约解除商品房买卖合同？
二、开发商法定解除权的不同观点
1.正方观点：房地产开发企业享有法定解除权。
主要理由：业主“断供”导致房地产开发企业代偿后，房地产开发企业销售房产取得购房款的合同目的无法实现，房地产开发企业可以解除合同。
案例索引——福建兰峰房地产开发有限公司与林昌棕商品房预售合同纠纷 案号：（2018）闽0582民初14487号
“……兰峰公司代偿上述款项后，其销售房产取得购房款的合同目的无法实现。当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。故兰峰公司主张解除其与林昌棕的商品房买卖合同，并要求林昌棕返还诉争房屋，协助其办理撤销办理商品房买卖合同备案登记，本院予以支持……”。
2.反方观点：房地产开发企业不享有法定解除权。
主要理由：
商品房买卖合同与贷款担保合同分属于不同法律关系、具有独立性，业主虽违反贷款担保合同约定义务，但未违反商品房买卖合同约定义务，且房地产开发企业在承担阶段性担保责任后可过向业主追偿以实现债权，而非必须解除商品房买卖合同。
因此在双方无特别约定的情况下，不能就此认定房地产开发企业具有无法实现签订商品房买卖合同之目的等法定解约事由。
案例索引——珠海市西海房地产投资有限公司、任超商品房预售合同纠纷，案号：（2019）粤04民终2108号
“……西海公司与任超签订《珠海市商品房买卖合同》及其附件，双方形成房屋买卖合同法律关系，任超依约支付首期款后与建行珠海分行签订借款合同，由建行珠海分行依据与任超签订的合同将购房余款赋予西海公司，故任超已履行了向西海公司支付全部购房款的义务。西海公司在任超与建行珠海分行的借款合同法律关系中约定承担担保责任，与任超和西海公司形成的房屋买卖合同法律关系分属不同的法律关系，西海公司在任超与建行珠海分行的借款法律关系中承担担保责任后，主张解除与任超签订的房屋买卖合同、协助注销预购备案手续，没有事实和法律依据，一审判决驳回西海公司的诉讼请求并无不当……”。
三、开发商约定解除权的不同观点
1.正方观点：有约定且满足约定条件的情况下，房地产开发企业享有合同解除权。
主要理由：当事人可以约定合同解除条件，房地产开发企业与业主约定因业主“断供”导致房地产开发企业承担阶段性担保责任，房地产开发企业有权解除合同的，不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效。
案例索引——南京慕诚房地产开发有限公司与孙晶房屋买卖合同纠纷案，案号：（2014）鼓民初字第2220号
“当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。当事人一方依照上述条件成就主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。本案中，双方约定，原告为被告承担按揭还款担保期间，被告未按借款合同约定还款，致使银行要求原告承担连带保证还款责任的，原告有权解除本契约。”
案例索引——雅戈尔置业控股有限公司与郑红娟、毛将勇商品房预售合同纠纷，案号：（2019）浙0206民初7703号
“……被告毛将勇……处于还款逾期状态，致建设银行宁波分行要求原告承担阶段性担保责任。根据涉案合同补充协议的约定，如选择银行按揭贷款付款，又由原告提供担保的，买受人连续三期不按时归还银行按揭，或买受人所购的房屋被司法机关查封等事宜的，则视为买受人根本违约，买受人同意出卖人可单方解除合同，撤销备案登记和注销权证。本案中，被告毛将勇逾期支付银行按揭贷款已逾三期，且涉案房屋已被司法机关查封，原告据此要求解除双方签订的房屋买卖合同及补充协议并要求被告协助原告办理商品房买卖合同备案注销手续符合合同约定，本院予以支持……”。
2.反方观点：即使有约定且满足约定条件，房地产开发企业也不享有合同解除权。
主要理由：该约定为格式条款，不合理的免除或减轻了房地产开发企业的责任、加重了业主的责任并且排除、限制了业主主要权利，且房地产开发企业未通过合理的方式提示业主注意免除或者减轻其责任等与业主自身有重大利害关系的条款，应属无效。或从商品房买卖合同与贷款担保合同相互独立的角度认定该约定无效，具体可参见上文关于房地产开发企业不享有法定解除权部分。
案例索引——芜湖县广居置业有限公司与洪雷商品房预售合同纠纷，案号：（2020）皖0221民初1422号
“……原告广居置业提出《商品房买卖合同》及《附件十一补充协议》第8条载明‘…买受人对银行违约，视同对本合同违约。…出卖人有权单方解除购房合同，并收回本合同项下的房产（收回时市场价格高于本合同价格执行本合同价格，市场价格低于本合同价格执行市场价格），买受人按总房款的3％向出卖人支付违约金’，该条款免除了提供格式条款一方当事人（广居置业）主要义务、排除了对方当事人（洪雷）主要权利，且并无对于免除或者限制其责任的条款特别提请对方注意，应认定为无效……”。
四、郧和律师实务建议
1.关于业主“断供”下房地产开发企业解约权的裁判观点和规则并不统一，但从法律法规规定、法理以及案例分布等来看，房地产开发企业不享有法定解除权，但可在有明确约定的情况下享有约定解除权。
2.《商品房买卖合同》条款约定及签订要点
建议开发商与业主在《商品房买卖合同》中约定，因业主未按照约定履行贷款相关义务，导致房地产开发企业承担或可能连带担保责任，或者可能增加阶段性担保风险的，房地产开发企业有权解除合同，要求业主配合解除房屋相关登记手续，并承担支付违约金、房地产开发企业代偿债务等责任。
同时，应注意通过合同约定、采取合理方式提示业主注意、进行说明解释等方式，避免包括前述条款在内的商品房买卖文件被认定为无效的格式条款。
3.《商品房预售/买卖合同》补充协议示范条款：
乙方未能按期向按揭银行偿还到期贷款本息，导致甲方承担担保责任的，乙方应在甲方向其送到告知函之日起3日内，将甲方代其向按揭银行偿还的全部款项（包括但不限于贷款本金、利息、罚息、赔偿金、按揭提起诉讼或者仲裁发生的按建设受理费、律师费等），及甲方因此遭受的全部损失（包括但不限于诉讼或者仲裁费用、律师费等损失）支付给甲方，同时，自甲方实际承担上述款项之日起至乙方实际承担上述款项之日止，乙方应按日向甲方支付相当于上述全部款项（包括代偿银行的全部款项及损失赔偿金）万分之五的违约金。
无论任何原因，乙方逾期偿还银行到期贷款本息累计达二次以上（含两次）或者按揭银行终止（借款合同）或者按揭银行通知甲方承担担保责任的，甲方有权解除合同并要求乙方按照本补充协议的约定承担违约责任。
如因乙方原因使该房屋被司法机关或者行政机关查封、预查封、扣押、冻结、划拨的，甲方有权选择解除合同，将该房屋收回另行出售，并要求乙方按照本补充协议约定承担违约责任。
特别提示：
如前所述，即使有明确约定（尤其是在房地产开发企业未实际代偿的情况下），也存在管辖法院不支持房地产开发企业解除合同诉求的可能性。
在疫情导致经济下行、房价上涨趋缓的背景下，业主“断供”并由此导致房地产开发企业承担阶段性担保责任的情况已屡见不鲜。
在此情形下，房地产开发企业可能面临既无法收回房屋，又无法实现或完全实现代偿款、违约金等债权，即“房钱两空”的困境，这无疑将给房地产开发企业造成巨大的损失。
郧和律师从房地产开发企业的角度，制作《房地产开发企业应对业主“断供”的风险识别及防范指引》，以期为房地产开发企业提供此类案件法律风险防范支持。