最近团队办理了一起涉嫌非法转让土地使用权案件。《起诉意见书》指控嫌疑人三宗非法转让、倒卖土地的事实：第一宗是嫌疑人从他人处以1亿的价格受让一50亩的工业用地，之后以1.2亿的价格卖给他人；第二宗是嫌疑人成立R公司，以公司名义从某美妆厂受让18亩工业用地，价格2000万元，之后以2500万元价格将R公司股权全部转让给他人；第三宗是嫌疑人以2400万元的价格购入某五金厂的全部股权，该厂名下除一块25亩的工业用地使用权外，没有其他资产，之后以3000万元的价格又将该五金厂的全部股权转让给他人。（文中案件涉及的价格、亩数、公司名称均为虚构）
从指控的事实来看，三宗事实涉及的均是国有工业用地的转让问题。根据规定，取得国有土地使用权的方式包括划拨、出让、国有土地使用权作价出资或入股。本案土地使用权均为出让取得。
根据《刑法》第二百二十八条的规定，非法转让、倒卖土地使用权是以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。即构成该罪的前提是违反土地管理法规。根据2001年全国人大常委会对本罪的解释，“违反土地管理法规”包括违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。
梳理对国有出让工业用地转让的管理规定，涉及的法律和行政法规有《土地管理法》（2019修正）《土地管理法实施条例》（2021修订）《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020修订）《城市房地产管理法》（2019修正），具体法条见下表：
| 名称 | 条文内容 |
| 《土地管理法》 | 第二条……任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。…… 第十二条土地的所有权和使用权的登记，依照有关不动产登记的法律、行政法规执行。 依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 第三十八条……在城市规划区范围内，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》的有关规定办理。 |
| 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》 | 第四条依照本条例的规定取得土地使用权的土地使用者，其使用权在使用年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动，合法权益受国家法律保护。 第八条土地使用权出让是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。 土地使用权出让应当签订出让合同。 第十四条土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后六十日内，支付全部土地使用权出让金。逾期未全部支付的，出让方有权解除合同，并可请求违约赔偿。 第十六条土地使用者在支付全部土地使用权出让金后，应当依照规定办理登记，领取土地使用证，取得土地使用权。 第十七条土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市规划的要求，开发、利用、经营土地。 未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。 第十八条土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准，依照本章的有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理登记。 第十九条土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转移的行为，包括出售、交换和赠与。 未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让。 第二十条土地使用权转让应当签订转让合同。 第二十五条土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权转让，应当依照规定办理过户登记。 土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权分割转让的，应当经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，并依照规定办理过户登记。 |
| 《城市房地产管理法》 | 第三十八条下列房地产，不得转让： （一）以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的； （二）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的； （三）依法收回土地使用权的； （四）共有房地产，未经其他共有人书面同意的； （五）权属有争议的； （六）未依法登记领取权属证书的； （七）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。 第三十九条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件： （一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书； （二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。 转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。 第四十四条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。 第六十一条以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。 在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。 房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。 法律另有规定的，依照有关法律的规定办理。 |
根据以上规定可知，以出让方式取得的国有土地使用权可以转让，转让的限制性条件主要明确在《房地产管理法》第三十八条第（一）项和第三十九条。即在第一次转让前必须同时满足：（1）土地使用权在使用年限内；（2）已支付全部土地使用权出让金；（3）已领取土地使用权证；（4）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。只要以上条件满足，即可转让土地使用权，法律法规对后续转让没有限制。
根据上述标准逐宗审查指控的三宗事实。第一宗事实，公安机关认为构成犯罪的理由是嫌疑人与原权利人（出让取得土地的主体）以低价签订了土地使用权转让合同，然后又以高价将土地卖给他人，中间土地使用权没有过户到嫌疑人名下，直接由原权利人过户至他人名下，嫌疑人赚取高额差价。但是，经核查案卷，我们发现该宗土地在原权利人转让前已经满足全部转让条件，也就是说后续该地可以自由流转，因此嫌疑人买入再卖出的行为不违反土地管理法规的规定，我们认为不构成犯罪。
第二宗事实和第三宗事实，除了嫌疑人从原权利人处取得土地的方式不一样外，即一个通过成立公司受让土地，一个通过受让原权利人（公司）的全部股权取得土地，后续均是通过转让全部股权的方式转让土地。
经查阅案卷发现，该两宗土地在原权利人转让前已缴纳全部出让金，取得土地使用权证，但没有完成出让合同约定的投资建设项目。在土地转让他人后，市自然资源局认定两宗土地为闲置土地。同时，我们发现原权利人转让前在第二宗土地上建设有厂房和生产设施，只是无法领取房屋权属证书。原因是土地的控制性规划与土地使用权证上注明的用途（工业用地）不符，导致建设项目无法报建。因此建设的厂房和生产设施被自然资源局认定为临时建筑，土地被认定为是闲置土地。
由此引发出三个问题，第一是政府原因导致控规不符，出让合同约定的项目无法报建，则合同条款不能履行，这种情况下原权利人转让土地使用权是否违法？第二是自建的临时建筑能否纳入核算投资开发进度的范围？第三是股权转让股东变更能否被认定为非法转让土地使用权？
关于第一个问题，根据《闲置土地处置办法》（国土资源部令53号）第二条的规定，土地使用权人超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，为闲置土地；或者已动工开发，但开发建设用地面积占应动工开发建设用地面积不足三分之一，或者已投资额占总投资额占总投资额不足25%，中止开发建设满一年的，可以认定为闲置土地。
即第二、三宗土地均能被认定为闲置土地。市自然资源局在嫌疑人通过股权转让土地后，也向受让人发出闲置土地调查，出具认定为闲置土地的结论。
对闲置土地的处理，根据办法第八条、十二条、十三条的规定，因政府原因控规不符导致土地使用权人不能按出让合同约定的用途、规划和建设条件开发，因此造成的闲置，国土资源部分应当与土地使用权人协商，可以选择的处置方式包括：签订出让合同补充协议，延长动工开发期限；政府有关部门调整土地用途、规划条件，按照新用途、规划办理用地手续；政府临时安排使用；政府协议收回土地使用权；置换其他价值相当、用途相同的建设用地，重新签订出让合同；国土资源主管部门决定的其他处置方式。
由此可见，国家在闲置土地的处置上是非常严格的。即使因政府原因导致项目不能开发，土地使用权人也不能转让土地使用权，《房地产管理法》第三十八条对转让前土地开发建设的条件是刚性规定，无法突破。这种情况下，转让土地是违法的。
关于第二个问题，自建的临时建筑能否纳入核算投资开发的范围。本案发生在广东省，根据广东省各市自然资源局对转让建设用地核算的规定，例如中山市《关于明确国有建设用地使用权转让开发投资进度核算有关事项的通知》（2020年发布）、河源市《关于规范国有建设用地使用权转让行为有关事项的通知》（2021年发布），投资进度核算可以委托会计师事务所或工程造价机构对项目投资进行审计，出具《项目投资审计报告》。同时明确规定，审计报告要包括项目的报建手续、工程规划许可证、施工许可证。这就意味着，自建厂房没有报建手续，更没有许可证，即使已经用于实际经营，也不能算作是履行了出让合同约定的投资建设要求。
因此，在第二、三宗事实中，如果后续转让股权的行为被认定为转让土地的话，那就是非法转让土地使用权。但第二宗土地转让前自建的厂房基本达到了出让合同约定的投资建设目标，虽然不能被行政机关计入核算，但也可以作为考察行为严重程度的情节向检察官提出。
关于第三个问题，也是第二三宗土地最关键的问题，转让股权能否认定为转让土地。首先，我们认为虽然公司股权转让股东变更，但土地使用权仍归公司所有，土地权属没有发生变化，不应构成转让，具体观点参见本公众号文章《涉土地刑事案件的争议焦点与审查思路（一）》。其次，就本案而言，两宗土地已经缴纳全部出让金，取得土地使用权证，后续自然资源局认定土地为闲置土地，明确闲置原因后，协调解决了控规不符问题，与受让人达成土地出让合同补充协议，重新约定了投资开发建设的要求，受让人按补充协议的约定按期完成建设。可见本案转让股权没有导致严重后果，且与前述文章中列举的转让股权入罪案例的情形有本质区别。因此我们认为第二三宗土地转让不构成犯罪，即使符合犯罪的构成要件，也没有达到刑事入罪的程度。