商业银行应对融资担保保证金被法院扣划的实务操作

摘要
银监会、发改委、财政部、人民银行等七部委2010年3月8日颁布实施《融资性担保公司管理暂行办法》后，融资性担保公司与商业银行之间就信用贷款的担保合作业务得到迅速发展。而近年来，法院冻结、扣划融资性担保公司保证金的情况屡屡发生，且呈上升趋势。
笔者结合最高人民法院及有关地方高级人民法院对类似案件的裁判规则，就商业银行如何确保对保证金账户的优先受偿权，怎样避免法院对保证金的执行等问题，提出具体的防范措施与解决对策，以期对维护商业银行自身权益及促进金融信贷秩序有所帮助。
关键词：融资担保 保证金质押 法院强制执行 扣划
一、现行有关保证金质押及冻结、扣划保证金的法律依据
2000年12月13日起施行的最高人民法院《关于适用(担保法)若干问题的解释》第八十五条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”该规定是目前有关保证金质押的直接规定，是商业银行创设融资性保证金质押产品的唯一依据。但是该规定属司法解释，1995年10月1日起实施的《担保法》以及2007年10月1日起实施的《物权法》均未对“特户”、“封金”、“保证金”及其“特定化”、“移交占有”作出明确解释。
目前关于冻结、扣划保证金的法律规定，主要包括以下四个文件：
❶ 最高人民法院于1997年9月13日公布实施的《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》(法释[1997]4号)第一条规定：“人民法院在审理或执行案件时，依法可以对信用证开证保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果当事人认为人民法院冻结和扣划的某项资金属于信用证开证保证金的，应当提供有关证据予以证明。……”；
❷ 最高人民法院1997年12月2日公布实施的《关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算账户资金等问题的通知》（法发〔1997〕27号）第四条规定：“交易保证金是证券经营机构向证券交易所缴存的用以防范交易风险的资金，该资金由证券交易所专项存储，人民法院不应冻结、划拨交易保证金。但在该资金失去保证金作用的情况下，人民法院可以依法予以冻结、划拨。”；
❸ 最高人民法院、中国人民银行于2000年9月4日公布实施的《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》(法发[2000]21号)第九条规定：“人民法院依法可以对银行承兑汇票保证金采取冻结措施，但不得扣划。如果金融机构已对汇票承兑或者已对外付款，根据金融机构的申请，人民法院应当解除对银行承兑汇票保证金相应部分的冻结措施；银行承兑汇票保证金丧失保证功能时，人民法院可以依法采取扣划措施。”；
❹ 最高人民法院于2003年6月18日公布实施的《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》（法释〔2003〕10号）第五十九条规定：“期货交易所、期货公司为债务人的，人民法院不得冻结、划拨期货公司在期货交易所或者客户在期货公司保证金账户中的资金。”。
前述四个文件对信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金、期货交易所及期货公司的交易保证金能否冻结、扣划均作出了明确规定，但最高人民法院未对融资性担保公司的保证金能否冻结、扣划作出明确规定。
二、商业银行在与融资性担保公司合作中的不规范操作及法律风险
1仅签订担保合作协议，未签订保证金质押协议
融资性担保公司与商业银行的担保合作中，必须签署的是担保合作协议，其中将银行的担保授信额度、合作期限、保证金数额等做出约定。之后，多数融资性担保公司与商业银行之间就保证金单独签署保证金质押协议，而有的融资性担保公司与商业银行之间未再单独签订保证金质押协议。
虽然在最高人民法院（2013）皖民二终字第00261号指导案例中，依据担保合作协议的有关条款最终认定保证金质押成立。但很多地方法院认为担保合作协议是担保框架协议或担保意向协议，不认定担保合作协议为保证金质押协议。
如陕西省高级人民法院（2015）陕执复字第00050号执行裁定书：“该《担保合作协议》中没有明确约定所担保债权的种类和数量、债务履行期限、质权行使条件、具体的担保保证金专户账号以及西安银行对中通公司存入担保保证金专户资金的控制权等内容。因此，西安银行以《担保合作协议》为据，主张其与中通公司构成质押担保证据不足。”
湖南省高级人民法院（2014）湘高法民二终字第62号民事判决书及福建省高级人民法院（2014）闽民申字第1934号民事判决书中，均认为《合作协议书》并不构成质押担保合同，质押合同关系不成立。
因此，商业银行仅与融资性担保公司签订担保合作协议，不单独签订保证金质押合同的情况下，存在被法院认定保证金质押不成立，质权不产生的法律风险。
2保证金的存入时间与保证金质押协议不符
笔者代理的执行异议案件中，存在保证金存入时间与保证金质押协议约定不符的情况。最常见的是保证金存入时间早于保证金质押协议。商业银行对此解释为，根据行业惯例，融资性担保公司与商业银行签订融资担保合作协议前，应存入保证金，以证明其具备担保资格和银行的要求。然而，保证金质押协议中往往约定协议生效后的多少天内由融资性担保公司向特定账户存入保证金。显然，如果按照商业银行所述惯例，则会存在保证金存入时间与协议约定存入时间不符。该种情况下，会引发法院认定先存入的保证金与协议约定应存入的保证金不能一一对应，从而认定保证金未移交占有，质权不产生的法律风险。
3保证金账户与一般结算账户无标识性及实质性差异
关于“保证金”质押，其设立也应当符合《物权法》确立的物权公示原则。而根据物权公示原则，交付不仅要实现对质押财产控制权的转移，还必须有明确的、可供识别的表征，从而使社会公众能够直接从从外部认知其控制权转移的事实，使物权法律关系清晰透明，并为司法机关判断物权现状提供一个客观标准。
实践中，法院在冻结融资性担保公司的保证金账户时，有的是以定期存款的形式开立的账户，有的是在一般结算账户上存入的，其账户与一般结算账户无名称上的差别，且账户内资金的流入、流出与一般结算账户无明显区别。这大大增加了法院认定保证金账户未特定化的法律风险。
4基础保证金与单笔保证金的区分不明显，用途、担保对象不明确
融资性担保公司在与商业银行开展担保合作时，商业银行通常要求其一次性存入一笔基础保证金，在之后办理单笔业务时，再按比例存入单笔保证金。目前，多数商业银行能就单笔保证金签订保证金质押协议，但就基础保证金的用途及担保对象未做约定或处理，导致基础保证金处于“裸奔”状态，随时有被法院冻结、扣划的法律风险。
5保证金质押协议及有关的合同文件不规范
虽然很多商业银行已经逐步规范操作，签订保证金质押协议，但在对保证金质押协议的条款设定不当，且在签订保证金质押协议后，未在签订其他配套合同文件。笔者遇到的案件中，甚至出现保证金质押合同中对保证金的存入比例、存入时间均未作约定。
虽然《物权法》第二百一十条对《担保法》第六十五条进行了修改，将“应当包括”的质押合同条款，改为“一般包括”，但并不意味着保证金质押合同中可以对一般包括事项进行缩减。
司法实践中，如果未签订保证金质押协议或保证金质押协议中对担保范围、期限、质押物的状况等担保要素作出明确约定，则存在法院认定质押关系不成立的法律风险。
三、商业银行确保对保证金享有优先权，排除法院强制执行的风险防范措施
1对于基础保证金与单笔保证金，均需签订保证金质押协议
对于基础保证金，商业银行与融资性担保公司签订担保合作协议后，应就基础保证金单独签订保证金质押合同，对担保范围、担保期限、担保的主债权作出明确约定，并且在担保合作协议签订后存入基础保证金。
对于单笔业务保证金，商业银行应就每笔业务单独签订保证金质押协议，并单独开立保证金账户。在保证金质押协议中按照《担保法》第六十五条的规定，约定相关担保事项。
2对保证金账户应当设定保证金及质押的明显标识
应当在商业银行会计核算科目中保证金科目项下开立保证金账户，并且在账户资金用途或备注栏中明确保证金字样。使保证金账户从形式上区别于其他一般结算账户。
3配套完善保证金质押确定书及保证金托管协议等文件
为了确保保证金质押关系的成立，商业银行均需制作和签署一套完备的协议文件。保证金质押协议签署后，应要求融资性担保公司出具保证金质押确认书，并且与其签订保证金托管/监管协议，及时向融资性担保公司发送扣划通知。通过以上配套文件的制作与签署，为发生纠纷时法院认定保证金特定化奠定坚实基础。
4以存单质押取代保证金质押，降低失权风险
《担保法》与《物权法》对于存单质押的法律效力规定比较明确，操作比较简单，在质押情形消除或对应的主债权履行完毕的情况下，商业银行可以将对应的存单解除质押；在发生可以行使质权的情况时，商业银行可以按照合同支取相应存单项下的款项以清偿逾期债权。通过该种方式，既可以保证债权的安全又可以排除法院的划扣措施。
5如发生保证金扣划，商业银行应及时提起执行异议
一旦发生保证金扣划，商业银行应及时根据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定，向人民法院提起执行异议，向人民法院提交有关保证金质押有关证据材料，以排除法院的强制执行措施。如果在执行阶段异议被驳回，则可提起案外人执行异议之诉，最大限度维护商业银行的权益。
结语：
虽然目前关于融资性担保公司因与商业银行之间发生担保合作业务存入的保证金冻结、扣划的直接法律规定不健全，但从最高人民法院及全国多数地方人民法院的司法判例可以看出，商业银行只要汲取他行的败诉教训，建立健全保证金质押制度，规范操作流程，则可以最大限度维护自身的权益。笔者在此也呼吁尽快出台有关立法，对保证金的特定化及移交占有及冻结、扣划作出法律层面的明确规定，消除商业银行开展融资担保业务的后顾之忧。
参考文献：
1、朱蕾/金炜：《浅析银行保证金质押的生效法律要件及法律风险》
2、朱华：《商业银行融资担保业务操作指引》