编者按
《人民陪审员法》将刑事陪审分为普通合议庭与七人合议庭。七人合议庭将参审制下陪审员对事实认定和法律适用独立发表意见、行使表决权的“同职同权”模式，调整为陪审员对法律适用可以发表意见，但不参加表决的法官与陪审员“分职分权”模式。但目前相关规定仍较为原则，实务中存在一些问题。本文考查了《人民陪审员法》、相关司法解释规定的七人合议庭刑事裁判权分权模式及存在的问题，重点论述了刑事裁判中事实问题与法律问题的区分标准，进而提出刑事裁判权的分配规则，以事实与法律问题作为分工的一般规则，以裁判能力为基准对陪审员职权作适度扩张，采用陪审员与法官分权合作的行权规则。本文获全国法院第31届学术讨论会二等奖。
《人民陪审员法》（下文简称为《陪审员法》）将我国的刑事陪审方式区分为普通合议庭与七人合议庭。七人合议庭将参审制下陪审员与法官“同职同权”职权分配方式调整为陪审员与法官共同裁决事实问题和法官独享法律适用权限的“分职分权”模式。相关改革举措的确强化了陪审员在刑事案件事实认定上的关键作用，但《陪审员法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民陪审员法>若干问题的解释》（下文简称《陪审员法司法解释》）的相关规定较为原则，作为刑事裁判权分配基准的事实问题与法律问题的区分标准并不明确，导致实务部门在实践中的具体做法多种多样，削弱了刑事陪审员在审判中的实质作用。因此需进一步对七人合议庭的运行规则及其机理进行探讨。
一、问题的提出
《陪审员法》及其司法解释虽然确定七人合议庭以事实和法律为标准在陪审员与法官之间分配裁判权，但其规定具有原则性和抽象性，在刑事审判中仍然存在三个突出问题：
（一）事实问题与法律问题的区分标准不明确
既有规定并未明确事实问题与法律问题的区分标准。《陪审员法》规定“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”《陪审员法司法解释》进一步规定“七人合议庭开庭前应当制作事实认定问题清单，根据案件具体情况，区分事实认定问题与法律适用问题，对争议事实问题逐项列举，供人民陪审员在庭审时参考。事实认定问题和法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题。”上述规定均将事实问题与法律问题的区分作为适用前提，单纯将事实与法律的区分职责赋予法官，通过由法官根据案件具体情况及司法经验制作问题清单的立法方式，回避了如何对事实问题与法律问题进行区分的法律适用基础，无法形成规范化的区分标准。
其一，欠缺区分标准易导致问题清单的制作具有随意性。问题清单制度在之前的改革试点中，曾经由多个地区进行过积极探索，但在《陪审员法》立法中并没有纳入该规定，原因在于“理论界尚未提供足够成熟的智力支撑，且各试点单位的做法又大相径庭，实施效果一般。”《陪审员法司法解释》重新纳入事实问题清单制度，但未明确问题清单应包含的内容、清单问题的形成过程、清单问题产生争议时的处理方式等内容，这些问题仍需在实践中进行探索。在缺乏事实问题与法律问题区分的规范性标准时，事实问题的选定会高度依赖主审法官的经验判断，欠缺对事实问题选定的规范性和指导性。
其二，将存疑问题均视为事实问题易突破陪审员的裁判能力。《陪审员法司法解释》将存在争议的问题统一规定为事实问题，会导致突破陪审员的认知限度造成事实认定错误。刑事案件存在诸多规范性构成要件要素，虽然该类要素的用语来自生活用语，但其内涵经过规范性限定后突破了生活用语的内涵范围，对其评判需要以规范性认知为前提，该类要素的含义与事实性认知相比会根据罪名的立法目的进行扩大、缩小、重构等，例如刑法中的“枪支”“信用卡”等要素与生活用语相比进行了扩大解释，财产犯罪中“他人”等要素进行了缩小解释，“非法占有目的”等要素进行了“排他意思+利用意思”的规范性重构，当该类要素存在争议时，一律作为事实问题进行处理会造成规范性构成要件要素概念的解体，削弱构成要件的罪刑法定保障机能。
（二）刑事审判权在陪审员与法官之间的分配标准不明确
《陪审员法》及其司法解释尚未明确刑事裁判权在陪审员与法官之间的具体分配标准。
其一，刑事裁判权的分配标准需进一步细化。实践中容易导致两种不合理的司法倾向：一是事实与法律的区分被转化为认定能力的区分。即将刑事裁判权的分配模式异化为该事项更符合哪一主体进行裁判的判断和分配。在重视实体真实的司法传统下，欠缺规范标准制约的实用主义分配模式将会导致诸多存在争议的事项被法官独占，陪审员的参审范围会被不当限缩。二是事实与法律的区分被简化为定罪问题和量刑问题的区分，将与定罪有关的事项交由陪审员和法官共同处理，将与量刑有关的事项交由法官处理。但事实问题、法律问题与定罪、量刑并非截然对应，在定罪中存在规范认定的事项（如违法阻却事由等），在量刑过程中同样存在事实问题的认定（如自首、坦白等量刑事实是否存在等）。
其二，刑事审判中陪审员的程序权易被忽视。事实问题与法律问题均为实体事项。强调以事实和法律为分权依据意味着刑事裁判权中的程序性权力由法官独占。程序性权力是“对庭审进程的控制权，包含宣布开庭，宣布法庭调查程序、法庭辩论阶段的开始、结束，宣布休庭等。”该权力是查明事实的程序性保障，制度设计在将该项权力赋予审判长的同时，也应重视陪审员的权利保障，否则在陪审员尚未消除对事实问题的疑惑即转入下一阶段时，将无法实现对事实问题的正确查明和认定。
（三）陪审员与法官之间权力的运行规则不明确
目前相关规定对事实审与法律审进行区分后，尚未对分权后的权力运行规则进行明确，具体表现出以下几个问题。
其一，需明确陪审员和法官分权后如何进行共同评议和表决。《陪审员法司法解释》将事实问题清单制度纳入规定，但未明确对清单问题的回答与评议、表决的关系，最终导致无法确定陪审员和法官之间共同履行职权的具体方式。如陪审员对清单问题的回答是否等同于评议，在清单问题之外陪审员是否还需说明其他事实问题，法官是否需对清单问题作出回答，评议与表决是否分阶段、分条件进行，陪审员对清单问题的结论是否对法官后续表决具有拘束力等，对这些问题的回答离不开陪审员与法官共同行权的具体规则。
其二，需明确陪审员作出事实认定结论对法官的效力。在陪审员全体意见与法官意见发生冲突时，是否均可以“合议庭组成人员意见有重大分歧”为由提交审委会讨论。上级法院是否可以对陪审员作出的事实认定进行审查。这些问题也需在理论上予以澄清。
二、刑事裁判中事实问题与法律问题的区分标准
确定规范性、明确性和可操作性的事实问题与法律问题的区分标准是在案件中配置刑事裁判权的基础。下文将尝试对二者区分的具体标准进行探讨。
（一）既有分类标准及评析：规范主义与实用主义的区分
目前对事实问题与法律问题区分标准的讨论可以归纳为两种类型。其一为规范标准。该类观点认为应当构建具有逻辑性和明确性的区分标准，以此为司法实践中事实审与法律审的区分作出具体指导。论者以三段论的逻辑推理为基准，将司法裁判做出过程中的小前提作为事实问题，将大前提和结论作为法律问题。具体而言，将“探寻案件中发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题”视为事实问题；将“对已认定的事实按照法律规范作出何种评价的问题”视为法律问题。其二为实用标准。该观点认为事实问题具有法律性，法律问题也兼具事实性，因此难以在理论上寻找清晰、明确的区分二者的规范性标准，合理的选择是以满足司法实践需求为目标，通过程序机制设定（一般裁定或问题清单机制）区分陪审员和法官各自的职责。有观点认为在概念分析难以引出二者区分标准之时，应当以履行司法任务为目标，借鉴域外实践经验构建经验性标准，从裁判者能力、司法政策偏好、法律价值实现时点、司法控制案件符合需求等视角对相关事项进行判断。
规范标准试图在本体概念上对事实问题与法律问题作出区分，这种欲构建清晰明确标准的意图具有高度合理性，但以三段论要素为依据对事实问题和法律问题进行的本体区分通常难以在具体案件中精确适用，核心原因在于事实问题与法律问题具有高度交融性，单纯从本体上进行区分无法得出合理结论。规范标准的缺陷主要表现在两个方面：一是会肯定程序事实属于事实问题。程序事实作为程序法的评价对象理应被视为程序法适用的小前提，该标准将回避事由等程序事项作为事实问题并应由陪审员确定的结论既与实践不符，也不具可操作性。二是无法对证据规则进行合理定位。如果认为证据规则不是法律规范，那么法官对证据规则的指引将是丧失中立性的指引应被禁止，在缺乏证据规则指引下的事实认定将丧失正确性。如果认为证据规则属于法律规范，那么就无法回答为何经过证据规则评价的事实认定属于事实问题，如果肯定从证据推导事实的法律性便会否定陪审员对事实认定的核心职权，从根本上否定了陪审制度的合理性。
实用标准正视了“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”的现状，这一现状决定了事实与法律无法在本体上实现完全分离，论者试图在二者混同问题上从实用主义视角为难以辨别之要素贴上事实问题或法律问题的标签，论者所选取的诸多分类标准之中的核心依据仍是法之目的，裁判者能力等其他标准在与法律目的相冲突时仍会以法律目的为标准。事实问题与法律问题的区分完全倚重法之目的时，在欠缺规范指引的前提下，更易滋生为达目的不择手段的司法擅断弊端：一方面刑法规范目的具有多元性，对某一罪名立法价值的不同选择会导致对同一要素进行完全不同的解读，形式违法性与实质违法性的争论导致对同一构成要件要素作相反解释的情形便是例证；另一方面完全放弃从本体概念上对事实和法律问题进行区分，以立法目的为基准对刑事案件各要素进行评价的结论是，可在法益保护和犯罪预防的目的下，根据司法经验和认知能力来分配相关要素的认定主体和识别标准，这无疑会对构成要件所预设的违法行为类型造成极大冲击，瓦解其罪刑法定保障功能。
（二）三段式分配标准的倡导：本体、认识、方法
在我国采用以法规、概念、逻辑为核心的愈发精密的刑事立法和司法的趋势下，完全放弃从本体上对事实问题和法律问题进行区分，并不符合当前司法实践的需求；单纯采用实用主义的区分标准也易导致事实问题与法律问题的区分走向不确定性，致使司法者侵入立法者之权限，即本该由立法者进行的法益价值评估被司法者所普遍适用。我们认为应当采用“本体+认识+方法”的三段式区分标准，在本体论区分的基础上首先析出刑事案件中最基本的法律问题，再通过事实的认知规律排除不属于事实问题的事项，最后通过方法论识别出基本事实问题。
刑事案件的裁判过程可以归纳为以下流程：
1.在定罪阶段体现为，生活事实经证据规则评价后转化为证据事实，证据事实经刑法规范（假定规范）评价后转化为构成要件事实，构成要件事实经刑法规范（制裁规范）评价后，确定具体罪名，具体包含构成犯罪或排除犯罪，构成此罪或彼罪，构成一罪或数罪。
2.在量刑阶段体现为，生活事实经证据规则评价后转化为证据事实，证据事实经刑罚规范（假定规范）评价后转化为量刑事实，量刑事实经过量刑规则（制裁规范）评价后确定具体的刑罚适用，包括法定刑确定、是否适用数罪并罚等。
结合上述裁判过程和裁判要素，可根据以下步骤确定法律问题和事实问题的范围。
其一，从本体上首先析出基础法律问题。法律问题与事实问题在本体上体现为评价依据、评价结论同评价对象的区别。首先析出法律问题的原因在于，在制定法中作为裁判依据的大前提和裁判追求的结论相对明确，即相关法律依据和定罪、量刑问题，这些问题属于法律问题。法律问题本质是针对个案所确定的事实应当基于何种实体法律规范对其进行评价的问题，评价结论体现为具有价值导向的“对或错”，因此法律问题的内容应该当同时包含选定实体法律规范和基于该法律规范做出价值性评价。基于此，上图中作为裁判前提的证据规则、假定规范和制裁规范均属于法律问题；被内含价值选择的制裁规范所评价后形成的确定罪名和确定刑罚的结论也属法律问题。需明确的是证据事实和构成要件事实虽然也是经证据规则和假定规范评价后形成的结论，但该种评价并非对或错的价值性评价：证据事实是在证据规则的指导下，裁判者凭借自由心证和一般经验作出的存在与否的事实性评价；构成要件事实是裁判者根据构成要件指示对证据事实作出取舍、排序的类型化过程，也未作出对或错的评价，因此二者均不属于法律问题。
其二，事实问题的认识规规律决定了生活事实不属于事实问题。裁判过程中的事实问题是确定法律评价的对象，即三段论推理中的小前提，本质是对相关事实做出存在与否的评价后构建完整的待评价事实，裁判者凭借司法资源之外的一般经验和理性把个别偶然的自然事实裁剪修正为由类型化要素组成的待评价事实，即法律中的事实问题不是自然形成的，而是人为造成的。未经一般经验和理性筛选的生活事实，只是客观事实的初始载体，不是法律评价的对象和小前提，不能视为事实问题。另外，在事实问题中也应排除程序性事实，该类事实存在与否只影响程序进程，且其判断并非凭借一般经验和理性，故不应视为单纯的事实问题。
其三，事实认定的逆向叙事性决定了证据事实也非事实问题。刑事案件中的事实问题认定应经过证据规则和假定规则双重检验。事实的认定过程是对客观事实进行的逆向复盘，一方面根据双方提供的在案证据复原人、时、事、地、物、原因、结果等要素，另一方面在假定规范的指引下将确定的支离破碎的证据事实复原为类型化事实。因此作为法律评价对象的事实问题是裁判者对客观事实作出的双层选择，在证据规则指导下筛选生活事实形成证据事实，再在假定规范的指引下将证据事实进行取舍和排列，此时形成的事实拼图才是法律评价对象。故而单纯经过证据规则筛选的证据事实并非法律评价的对象，只有经过构成要件规则和量刑规则还原的构成要件事实和量刑事实才是刑事法律评价的对象。
综上，“裁判过程是根据生活事实探求与之最为接近的法律规范并剖析要件，来回穿梭于规范与事实之间，当要件事实完全该当于所有实体法构成要件时，方可适用法律”。这一过程中作为实体性价值评价对象的事项是事实问题，作为实体依据和价值评价结论的事项是法律问题，在“本体+认识+方法”的界定标准下，刑事审判中事实问题的内涵只能是实体法律评价的对象，且应当限定为构成要件事实和量刑事实；法律问题应当同时包含实体法评价依据和具有价值内涵的评价结论，即上述证据规则、假定规范、制裁规范、确定具体的罪名和刑罚的适用等。
（三）法律与事实混合问题的界定规则：应视为事实问题
《陪审员法司法解释》规定“事实认定问题和法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题。”对这一规定的理解应当做限缩解释，即事实问题与法律问题难以区分应当指相关事项的事实特征和规范特征难以明确的情形，对事实特征明显或规范特征明显的事项，即使存在争议，也应当按照其核心特征进行分类。以下对存在争议的若干要素进行探讨。
1.规范的构成要件要素。规范的构成要件要素虽属于构成要件要素的范畴，但其认定应当视为法律问题。规范的构成要件要素具有极强的规范属性，裁判者对其进行判断时，仅凭法律规定尚无法得出明确结论，仍需就具体的事实关系进行判断和评价，通常作为参考的规范性依据包含行政法规、交易习惯、道德礼仪等。对该类要素的评价主要凭借的依据并非一般经验和理性，而是杂糅的规范标准，因此宜作为法律问题，例如在气枪打气球案中，相关涉案“气枪”是否构成刑法上的“枪支”应当根据相关行政法概念予以确定，难以凭一般经验做出正确回答。
2.修正的构成要件要素。修正的构成要件要素也应视为法律问题。犯罪的未完成形态与共犯的处罚分别是对构成要件预设行为类型所做的横向和纵向修正，在本质上是对处罚范围的规范性扩张。在既未遂的判断中，着手、不能犯及未得逞等要素的认定高度依赖规范性的危险概念；在正犯与共犯的判断中，犯罪整体性及共同引起（共同正犯的情况）或间接引起（教唆、帮助的情况）结果的事实判断也无法凭借一般经验作出认定，因此也需将其作为法律问题进行认定，不应将其纳入事实清单的范围。
3.客观的处罚条件。客观处罚条件如“多次”“首要分子”“违法所得数额”等要素通常被视为与违法和责任无关的中立性要素，即该类要素与违法不存在正负相关性，相关要素的减少不意味违法性必然减小，其也非行为人的主观认识对象，只需对其客观存在与否进行判断即可，鉴于此，有学者认为该类要素的认定应为事实问题。我们认为上述客观处罚条件所涵盖要素属于法律问题。客观处罚条件的判断并非单纯的是否存在问题，其蕴含着“实质可罚性”的规范性判断，在消极责任主义观念下，无责任则无刑罚，但有责任并非一定有刑罚，即不法和责任不是刑罚的充分条件，立法者在设定该类要素时存在着对实质可罚性的衡量，相关要素的含义也被赋予了规范内涵（如多次通常被认定为特定时间段内三次以上），因此裁判者仍需凭借规范内涵对相关要素进行认定。
三、刑事裁判权在法官与陪审员之间的分配规则
在确定刑事裁判中的事实问题与法律问题的内容之后，尚需进一步明确相关问题应当如何在陪审员和法官之间分配，以及不同职权主体间的具体行权规则。
（一）理论模型与司法实践的抵牾
通常认为采取陪审制国家中刑事裁判权在陪审员在法官之间依据事实问题与法律问题的区分进行分配，即陪审员处理事实问题，法官处理法律问题，基本逻辑在于陪审员在一般经验的运用上较之于专业化的法官具有优势，因此较宜处理依凭一般经验与理性作出判断的事实问题；法官对法律规范的熟稔使其具有优秀逻辑思维，更宜处理法律问题。
但各国的具体实践与上述理论模型之间存在较大差异。在以美国为代表的分权模式中既体现出陪审团的权力从事实认定向法律适用扩张，也体现出法官的权力向事实扩张。如陪审团对事实问题的回答采用一般裁定的方式进行时，实际上是通过认可是否有罪来确定法律适用方式，以此完成事实认定过程且不需对该过程进行说明；同时部分州的陪审团也具有死刑或重罪的适用权；法官对于陪审团做出有罪裁决，也有权审查证据的充分性，使有罪裁决改变为无罪。在从参审制转向陪审制的俄罗斯和西班牙，事实问题和法律问题也不必然是法官和陪审员区分职权的标准。在俄罗斯，当陪审团作出有罪裁定后，如果法官认为存在明显错误可以直接改变结论或解散陪审团；在西班牙，陪审团的事实认定权被进一步限缩，即法官认为陪审团作出的裁决与事实明显违背时，不论其是有罪还是无罪裁决，法官均可以要求陪审团予以纠正。
（二）刑事裁判权在分配中发生偏移的主要考量因素
从上述实行参审制国家的具体实践可知，刑事裁判权的分配虽然以事实和法律的区分为基准，但在实践中对具体的权限分配作出了符合各自实践的调整，在调整中主要考量以下因素：
其一，考量各国固有的司法传统。追求极致的程序正义是英美国家历来的司法传统，通常认为只要正当程序原则得以遵守，那么裁判得出的结论也具有正当性。在该种理念之下，陪审制度的体现司法民主和制约裁判权的功能将会得到极大重视，陪审员权力会呈现出极端扩张的情形，且陪审员与法官之间会存在互相制约的行权模式，司法效率不是制度追求的主要目标。在重视实体正义的俄罗斯和西班牙，追求事实认定的准确性是制度设计的主要价值目标，陪审员与法官之间虽然存在分权，但以共同正确认定事实为核心目的并实行合作行权，因此两国普遍赋予和适时扩大法官对陪审员错误裁定的修正权。
其二，考量不同主体的裁判能力。在英美模式中对事实问题和法律问题的区分标准主要采用实用标准，其中不同裁判者司法能力的比较是其重要考量因素，事实问题与法律问题的区别通常被转化为这一问题更适合陪审员审理还是法官审理，例如对过失的认定的标准被转化为如果其主要依赖于日常经验和社区共识，那么将其视为事实问题，如果需对过失的界定牵涉行业标准等因素，则属于法律问题。在俄罗斯和西班牙的规定中，鉴于法官对构成要件事实具备精确的认知，通常会在双方参与下由法官主导形成事实问题清单，且根据案情决定是否需要增加问题。裁判者的能力是刑事裁判权分配的关键考量因素。
其三，考量陪审机制设立的主要目的。不同国家选取陪审制时侧重的机制目标也存在差异。美国最初选用陪审制的原因在对英国设置法庭的不信任，为了制约法官权力，最初的陪审团不仅具有事实认定权，也具有广泛的法律适用权；在法官职业性和中立性得到信赖时，联邦最高法院虽然限制了陪审团的法律适用权，但分权制约观念依旧决定着刑事裁判权的分配。在俄国和西班牙等传统大陆法系国家，公民对法官的信任度较高，陪审机制设立的目标主要在于正确查证事实，因此对被告的定罪权普遍归于法官所有，陪审团仅需对事实问题作答即可。
（三）刑事裁判权分配的一般规则
上述各国的实践为我国构建刑事裁判权的分配模式提供了核心思路，即以事实问题和法律问题的区分为基准，将事实问题赋予陪审员和法官共同认定，将法律问题赋予法官行使，同时根据各自裁判能力和制度目标做修正，具体分工如下：
其一，以事实问题与法律问题作为分工的一般规则。陪审员负责基础构成要件事实和量刑事实的认定；在认定中采用以实体公正为导向的事实问题清单模式，该种模式相较于英美式的一般裁定模式具有心证公开完整、逻辑推理明确等特征，更易于正确认定案件事实。主审法官在争点整理完毕、证据清单制定后制作事实问题清单，并在庭审时公布，清单包含主体、行为、结果、责任等基础构成要件事实，量刑情节事实及对应证据等；陪审员通过自由心证判断是否采信证据认定相关事实；并可对非死刑及其他法律适用提出建议。
法官负责庭审主持、程序事实认定和实体法律适用等问题。法官在庭审主持中转换庭审程序时应征求陪审员意见；对程序事实独立作出决定；对非法证据进行排除；对证据规则和法律问题作出指引；对规范性构成要件要素、修正构成要件要素和客观处罚条件独立作出认定；对定罪和非死刑的量刑问题作出判断等。
其二，以裁判能力为基准对陪审员职权作适度扩张。应当赋予陪审员对死刑的表决权，是否适用死刑的评价与一般社会认知和经验判断有着紧密联系，具有极强的事实要素，完全排除陪审员对死刑适用的表决权并不合适，尤其在社会对死刑判决提出极高抗压性的同时，应当赋予陪审员决定是否适用死刑的法律适用权。在对是否适用死刑进行判断时，并不要求对行为作出精确的量刑建议，而是对量刑轻重作出的盖然性评估，其本质是对结果与刑罚是否匹配做出的事实判断，这一判断离不开社会共识和一般经验，陪审员可以根据社会经验独立做出判断。
其三，陪审员与法官应采用分权合作的行权规则。我国对陪审制的改革方向为“拓宽人民群众有序参与司法的渠道”，其制度目标为“推进司法为民和公正司法”。正确认定案件事实是中国特色陪审制度的核心追求，因此陪审员与法官之间的权力分配应当为分权合作模式，在事实认定问题上陪审员和法官共同作出决定，在法律适用问题上由法官作出决定，陪审员可提出参考意见。在事实认定中，分权的目的在于保障陪审员积极独立行使职权，合作的目的在于确保共同正确查明案件事实。基于此，事实认定中的评议和表决不应割裂，不应构建将陪审员评议和表决达到特定条件后方启动共同表决程序的分阶段事实评议模式，在这种分离模式下，法官对事实的认定权限会被架空。陪审员回答法官制定的事实问题清单就是对事实问题的表决，陪审员与法官一起对清单各问题进行回答，在形成多数意见的基础上，法官独立进行定罪和量刑。
《人民陪审员法》将刑事陪审分为普通合议庭与七人合议庭。七人合议庭将参审制下陪审员对事实认定和法律适用独立发表意见、行使表决权的“同职同权”模式，调整为陪审员对法律适用可以发表意见，但不参加表决的法官与陪审员“分职分权”模式。但目前相关规定仍较为原则，实务中存在一些问题。本文考查了《人民陪审员法》、相关司法解释规定的七人合议庭刑事裁判权分权模式及存在的问题，重点论述了刑事裁判中事实问题与法律问题的区分标准，进而提出刑事裁判权的分配规则，以事实与法律问题作为分工的一般规则，以裁判能力为基准对陪审员职权作适度扩张，采用陪审员与法官分权合作的行权规则。本文获全国法院第31届学术讨论会二等奖。
《人民陪审员法》（下文简称为《陪审员法》）将我国的刑事陪审方式区分为普通合议庭与七人合议庭。七人合议庭将参审制下陪审员与法官“同职同权”职权分配方式调整为陪审员与法官共同裁决事实问题和法官独享法律适用权限的“分职分权”模式。相关改革举措的确强化了陪审员在刑事案件事实认定上的关键作用，但《陪审员法》及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国人民陪审员法>若干问题的解释》（下文简称《陪审员法司法解释》）的相关规定较为原则，作为刑事裁判权分配基准的事实问题与法律问题的区分标准并不明确，导致实务部门在实践中的具体做法多种多样，削弱了刑事陪审员在审判中的实质作用。因此需进一步对七人合议庭的运行规则及其机理进行探讨。
一、问题的提出
《陪审员法》及其司法解释虽然确定七人合议庭以事实和法律为标准在陪审员与法官之间分配裁判权，但其规定具有原则性和抽象性，在刑事审判中仍然存在三个突出问题：
（一）事实问题与法律问题的区分标准不明确
既有规定并未明确事实问题与法律问题的区分标准。《陪审员法》规定“人民陪审员参加七人合议庭审判案件，对事实认定，独立发表意见，并与法官共同表决；对法律适用，可以发表意见，但不参加表决。”《陪审员法司法解释》进一步规定“七人合议庭开庭前应当制作事实认定问题清单，根据案件具体情况，区分事实认定问题与法律适用问题，对争议事实问题逐项列举，供人民陪审员在庭审时参考。事实认定问题和法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题。”上述规定均将事实问题与法律问题的区分作为适用前提，单纯将事实与法律的区分职责赋予法官，通过由法官根据案件具体情况及司法经验制作问题清单的立法方式，回避了如何对事实问题与法律问题进行区分的法律适用基础，无法形成规范化的区分标准。
其一，欠缺区分标准易导致问题清单的制作具有随意性。问题清单制度在之前的改革试点中，曾经由多个地区进行过积极探索，但在《陪审员法》立法中并没有纳入该规定，原因在于“理论界尚未提供足够成熟的智力支撑，且各试点单位的做法又大相径庭，实施效果一般。”《陪审员法司法解释》重新纳入事实问题清单制度，但未明确问题清单应包含的内容、清单问题的形成过程、清单问题产生争议时的处理方式等内容，这些问题仍需在实践中进行探索。在缺乏事实问题与法律问题区分的规范性标准时，事实问题的选定会高度依赖主审法官的经验判断，欠缺对事实问题选定的规范性和指导性。
其二，将存疑问题均视为事实问题易突破陪审员的裁判能力。《陪审员法司法解释》将存在争议的问题统一规定为事实问题，会导致突破陪审员的认知限度造成事实认定错误。刑事案件存在诸多规范性构成要件要素，虽然该类要素的用语来自生活用语，但其内涵经过规范性限定后突破了生活用语的内涵范围，对其评判需要以规范性认知为前提，该类要素的含义与事实性认知相比会根据罪名的立法目的进行扩大、缩小、重构等，例如刑法中的“枪支”“信用卡”等要素与生活用语相比进行了扩大解释，财产犯罪中“他人”等要素进行了缩小解释，“非法占有目的”等要素进行了“排他意思+利用意思”的规范性重构，当该类要素存在争议时，一律作为事实问题进行处理会造成规范性构成要件要素概念的解体，削弱构成要件的罪刑法定保障机能。
（二）刑事审判权在陪审员与法官之间的分配标准不明确
《陪审员法》及其司法解释尚未明确刑事裁判权在陪审员与法官之间的具体分配标准。
其一，刑事裁判权的分配标准需进一步细化。实践中容易导致两种不合理的司法倾向：一是事实与法律的区分被转化为认定能力的区分。即将刑事裁判权的分配模式异化为该事项更符合哪一主体进行裁判的判断和分配。在重视实体真实的司法传统下，欠缺规范标准制约的实用主义分配模式将会导致诸多存在争议的事项被法官独占，陪审员的参审范围会被不当限缩。二是事实与法律的区分被简化为定罪问题和量刑问题的区分，将与定罪有关的事项交由陪审员和法官共同处理，将与量刑有关的事项交由法官处理。但事实问题、法律问题与定罪、量刑并非截然对应，在定罪中存在规范认定的事项（如违法阻却事由等），在量刑过程中同样存在事实问题的认定（如自首、坦白等量刑事实是否存在等）。
其二，刑事审判中陪审员的程序权易被忽视。事实问题与法律问题均为实体事项。强调以事实和法律为分权依据意味着刑事裁判权中的程序性权力由法官独占。程序性权力是“对庭审进程的控制权，包含宣布开庭，宣布法庭调查程序、法庭辩论阶段的开始、结束，宣布休庭等。”该权力是查明事实的程序性保障，制度设计在将该项权力赋予审判长的同时，也应重视陪审员的权利保障，否则在陪审员尚未消除对事实问题的疑惑即转入下一阶段时，将无法实现对事实问题的正确查明和认定。
（三）陪审员与法官之间权力的运行规则不明确
目前相关规定对事实审与法律审进行区分后，尚未对分权后的权力运行规则进行明确，具体表现出以下几个问题。
其一，需明确陪审员和法官分权后如何进行共同评议和表决。《陪审员法司法解释》将事实问题清单制度纳入规定，但未明确对清单问题的回答与评议、表决的关系，最终导致无法确定陪审员和法官之间共同履行职权的具体方式。如陪审员对清单问题的回答是否等同于评议，在清单问题之外陪审员是否还需说明其他事实问题，法官是否需对清单问题作出回答，评议与表决是否分阶段、分条件进行，陪审员对清单问题的结论是否对法官后续表决具有拘束力等，对这些问题的回答离不开陪审员与法官共同行权的具体规则。
其二，需明确陪审员作出事实认定结论对法官的效力。在陪审员全体意见与法官意见发生冲突时，是否均可以“合议庭组成人员意见有重大分歧”为由提交审委会讨论。上级法院是否可以对陪审员作出的事实认定进行审查。这些问题也需在理论上予以澄清。
二、刑事裁判中事实问题与法律问题的区分标准
确定规范性、明确性和可操作性的事实问题与法律问题的区分标准是在案件中配置刑事裁判权的基础。下文将尝试对二者区分的具体标准进行探讨。
（一）既有分类标准及评析：规范主义与实用主义的区分
目前对事实问题与法律问题区分标准的讨论可以归纳为两种类型。其一为规范标准。该类观点认为应当构建具有逻辑性和明确性的区分标准，以此为司法实践中事实审与法律审的区分作出具体指导。论者以三段论的逻辑推理为基准，将司法裁判做出过程中的小前提作为事实问题，将大前提和结论作为法律问题。具体而言，将“探寻案件中发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题”视为事实问题；将“对已认定的事实按照法律规范作出何种评价的问题”视为法律问题。其二为实用标准。该观点认为事实问题具有法律性，法律问题也兼具事实性，因此难以在理论上寻找清晰、明确的区分二者的规范性标准，合理的选择是以满足司法实践需求为目标，通过程序机制设定（一般裁定或问题清单机制）区分陪审员和法官各自的职责。有观点认为在概念分析难以引出二者区分标准之时，应当以履行司法任务为目标，借鉴域外实践经验构建经验性标准，从裁判者能力、司法政策偏好、法律价值实现时点、司法控制案件符合需求等视角对相关事项进行判断。
规范标准试图在本体概念上对事实问题与法律问题作出区分，这种欲构建清晰明确标准的意图具有高度合理性，但以三段论要素为依据对事实问题和法律问题进行的本体区分通常难以在具体案件中精确适用，核心原因在于事实问题与法律问题具有高度交融性，单纯从本体上进行区分无法得出合理结论。规范标准的缺陷主要表现在两个方面：一是会肯定程序事实属于事实问题。程序事实作为程序法的评价对象理应被视为程序法适用的小前提，该标准将回避事由等程序事项作为事实问题并应由陪审员确定的结论既与实践不符，也不具可操作性。二是无法对证据规则进行合理定位。如果认为证据规则不是法律规范，那么法官对证据规则的指引将是丧失中立性的指引应被禁止，在缺乏证据规则指引下的事实认定将丧失正确性。如果认为证据规则属于法律规范，那么就无法回答为何经过证据规则评价的事实认定属于事实问题，如果肯定从证据推导事实的法律性便会否定陪审员对事实认定的核心职权，从根本上否定了陪审制度的合理性。
实用标准正视了“法律向下滋生进事实的根部，而事实持续不断地向上延伸进法律”的现状，这一现状决定了事实与法律无法在本体上实现完全分离，论者试图在二者混同问题上从实用主义视角为难以辨别之要素贴上事实问题或法律问题的标签，论者所选取的诸多分类标准之中的核心依据仍是法之目的，裁判者能力等其他标准在与法律目的相冲突时仍会以法律目的为标准。事实问题与法律问题的区分完全倚重法之目的时，在欠缺规范指引的前提下，更易滋生为达目的不择手段的司法擅断弊端：一方面刑法规范目的具有多元性，对某一罪名立法价值的不同选择会导致对同一要素进行完全不同的解读，形式违法性与实质违法性的争论导致对同一构成要件要素作相反解释的情形便是例证；另一方面完全放弃从本体概念上对事实和法律问题进行区分，以立法目的为基准对刑事案件各要素进行评价的结论是，可在法益保护和犯罪预防的目的下，根据司法经验和认知能力来分配相关要素的认定主体和识别标准，这无疑会对构成要件所预设的违法行为类型造成极大冲击，瓦解其罪刑法定保障功能。
（二）三段式分配标准的倡导：本体、认识、方法
在我国采用以法规、概念、逻辑为核心的愈发精密的刑事立法和司法的趋势下，完全放弃从本体上对事实问题和法律问题进行区分，并不符合当前司法实践的需求；单纯采用实用主义的区分标准也易导致事实问题与法律问题的区分走向不确定性，致使司法者侵入立法者之权限，即本该由立法者进行的法益价值评估被司法者所普遍适用。我们认为应当采用“本体+认识+方法”的三段式区分标准，在本体论区分的基础上首先析出刑事案件中最基本的法律问题，再通过事实的认知规律排除不属于事实问题的事项，最后通过方法论识别出基本事实问题。
刑事案件的裁判过程可以归纳为以下流程：
1.在定罪阶段体现为，生活事实经证据规则评价后转化为证据事实，证据事实经刑法规范（假定规范）评价后转化为构成要件事实，构成要件事实经刑法规范（制裁规范）评价后，确定具体罪名，具体包含构成犯罪或排除犯罪，构成此罪或彼罪，构成一罪或数罪。
2.在量刑阶段体现为，生活事实经证据规则评价后转化为证据事实，证据事实经刑罚规范（假定规范）评价后转化为量刑事实，量刑事实经过量刑规则（制裁规范）评价后确定具体的刑罚适用，包括法定刑确定、是否适用数罪并罚等。
结合上述裁判过程和裁判要素，可根据以下步骤确定法律问题和事实问题的范围。
其一，从本体上首先析出基础法律问题。法律问题与事实问题在本体上体现为评价依据、评价结论同评价对象的区别。首先析出法律问题的原因在于，在制定法中作为裁判依据的大前提和裁判追求的结论相对明确，即相关法律依据和定罪、量刑问题，这些问题属于法律问题。法律问题本质是针对个案所确定的事实应当基于何种实体法律规范对其进行评价的问题，评价结论体现为具有价值导向的“对或错”，因此法律问题的内容应该当同时包含选定实体法律规范和基于该法律规范做出价值性评价。基于此，上图中作为裁判前提的证据规则、假定规范和制裁规范均属于法律问题；被内含价值选择的制裁规范所评价后形成的确定罪名和确定刑罚的结论也属法律问题。需明确的是证据事实和构成要件事实虽然也是经证据规则和假定规范评价后形成的结论，但该种评价并非对或错的价值性评价：证据事实是在证据规则的指导下，裁判者凭借自由心证和一般经验作出的存在与否的事实性评价；构成要件事实是裁判者根据构成要件指示对证据事实作出取舍、排序的类型化过程，也未作出对或错的评价，因此二者均不属于法律问题。
其二，事实问题的认识规规律决定了生活事实不属于事实问题。裁判过程中的事实问题是确定法律评价的对象，即三段论推理中的小前提，本质是对相关事实做出存在与否的评价后构建完整的待评价事实，裁判者凭借司法资源之外的一般经验和理性把个别偶然的自然事实裁剪修正为由类型化要素组成的待评价事实，即法律中的事实问题不是自然形成的，而是人为造成的。未经一般经验和理性筛选的生活事实，只是客观事实的初始载体，不是法律评价的对象和小前提，不能视为事实问题。另外，在事实问题中也应排除程序性事实，该类事实存在与否只影响程序进程，且其判断并非凭借一般经验和理性，故不应视为单纯的事实问题。
其三，事实认定的逆向叙事性决定了证据事实也非事实问题。刑事案件中的事实问题认定应经过证据规则和假定规则双重检验。事实的认定过程是对客观事实进行的逆向复盘，一方面根据双方提供的在案证据复原人、时、事、地、物、原因、结果等要素，另一方面在假定规范的指引下将确定的支离破碎的证据事实复原为类型化事实。因此作为法律评价对象的事实问题是裁判者对客观事实作出的双层选择，在证据规则指导下筛选生活事实形成证据事实，再在假定规范的指引下将证据事实进行取舍和排列，此时形成的事实拼图才是法律评价对象。故而单纯经过证据规则筛选的证据事实并非法律评价的对象，只有经过构成要件规则和量刑规则还原的构成要件事实和量刑事实才是刑事法律评价的对象。
综上，“裁判过程是根据生活事实探求与之最为接近的法律规范并剖析要件，来回穿梭于规范与事实之间，当要件事实完全该当于所有实体法构成要件时，方可适用法律”。这一过程中作为实体性价值评价对象的事项是事实问题，作为实体依据和价值评价结论的事项是法律问题，在“本体+认识+方法”的界定标准下，刑事审判中事实问题的内涵只能是实体法律评价的对象，且应当限定为构成要件事实和量刑事实；法律问题应当同时包含实体法评价依据和具有价值内涵的评价结论，即上述证据规则、假定规范、制裁规范、确定具体的罪名和刑罚的适用等。
（三）法律与事实混合问题的界定规则：应视为事实问题
《陪审员法司法解释》规定“事实认定问题和法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题。”对这一规定的理解应当做限缩解释，即事实问题与法律问题难以区分应当指相关事项的事实特征和规范特征难以明确的情形，对事实特征明显或规范特征明显的事项，即使存在争议，也应当按照其核心特征进行分类。以下对存在争议的若干要素进行探讨。
1.规范的构成要件要素。规范的构成要件要素虽属于构成要件要素的范畴，但其认定应当视为法律问题。规范的构成要件要素具有极强的规范属性，裁判者对其进行判断时，仅凭法律规定尚无法得出明确结论，仍需就具体的事实关系进行判断和评价，通常作为参考的规范性依据包含行政法规、交易习惯、道德礼仪等。对该类要素的评价主要凭借的依据并非一般经验和理性，而是杂糅的规范标准，因此宜作为法律问题，例如在气枪打气球案中，相关涉案“气枪”是否构成刑法上的“枪支”应当根据相关行政法概念予以确定，难以凭一般经验做出正确回答。
2.修正的构成要件要素。修正的构成要件要素也应视为法律问题。犯罪的未完成形态与共犯的处罚分别是对构成要件预设行为类型所做的横向和纵向修正，在本质上是对处罚范围的规范性扩张。在既未遂的判断中，着手、不能犯及未得逞等要素的认定高度依赖规范性的危险概念；在正犯与共犯的判断中，犯罪整体性及共同引起（共同正犯的情况）或间接引起（教唆、帮助的情况）结果的事实判断也无法凭借一般经验作出认定，因此也需将其作为法律问题进行认定，不应将其纳入事实清单的范围。
3.客观的处罚条件。客观处罚条件如“多次”“首要分子”“违法所得数额”等要素通常被视为与违法和责任无关的中立性要素，即该类要素与违法不存在正负相关性，相关要素的减少不意味违法性必然减小，其也非行为人的主观认识对象，只需对其客观存在与否进行判断即可，鉴于此，有学者认为该类要素的认定应为事实问题。我们认为上述客观处罚条件所涵盖要素属于法律问题。客观处罚条件的判断并非单纯的是否存在问题，其蕴含着“实质可罚性”的规范性判断，在消极责任主义观念下，无责任则无刑罚，但有责任并非一定有刑罚，即不法和责任不是刑罚的充分条件，立法者在设定该类要素时存在着对实质可罚性的衡量，相关要素的含义也被赋予了规范内涵（如多次通常被认定为特定时间段内三次以上），因此裁判者仍需凭借规范内涵对相关要素进行认定。
三、刑事裁判权在法官与陪审员之间的分配规则
在确定刑事裁判中的事实问题与法律问题的内容之后，尚需进一步明确相关问题应当如何在陪审员和法官之间分配，以及不同职权主体间的具体行权规则。
（一）理论模型与司法实践的抵牾
通常认为采取陪审制国家中刑事裁判权在陪审员在法官之间依据事实问题与法律问题的区分进行分配，即陪审员处理事实问题，法官处理法律问题，基本逻辑在于陪审员在一般经验的运用上较之于专业化的法官具有优势，因此较宜处理依凭一般经验与理性作出判断的事实问题；法官对法律规范的熟稔使其具有优秀逻辑思维，更宜处理法律问题。
但各国的具体实践与上述理论模型之间存在较大差异。在以美国为代表的分权模式中既体现出陪审团的权力从事实认定向法律适用扩张，也体现出法官的权力向事实扩张。如陪审团对事实问题的回答采用一般裁定的方式进行时，实际上是通过认可是否有罪来确定法律适用方式，以此完成事实认定过程且不需对该过程进行说明；同时部分州的陪审团也具有死刑或重罪的适用权；法官对于陪审团做出有罪裁决，也有权审查证据的充分性，使有罪裁决改变为无罪。在从参审制转向陪审制的俄罗斯和西班牙，事实问题和法律问题也不必然是法官和陪审员区分职权的标准。在俄罗斯，当陪审团作出有罪裁定后，如果法官认为存在明显错误可以直接改变结论或解散陪审团；在西班牙，陪审团的事实认定权被进一步限缩，即法官认为陪审团作出的裁决与事实明显违背时，不论其是有罪还是无罪裁决，法官均可以要求陪审团予以纠正。
（二）刑事裁判权在分配中发生偏移的主要考量因素
从上述实行参审制国家的具体实践可知，刑事裁判权的分配虽然以事实和法律的区分为基准，但在实践中对具体的权限分配作出了符合各自实践的调整，在调整中主要考量以下因素：
其一，考量各国固有的司法传统。追求极致的程序正义是英美国家历来的司法传统，通常认为只要正当程序原则得以遵守，那么裁判得出的结论也具有正当性。在该种理念之下，陪审制度的体现司法民主和制约裁判权的功能将会得到极大重视，陪审员权力会呈现出极端扩张的情形，且陪审员与法官之间会存在互相制约的行权模式，司法效率不是制度追求的主要目标。在重视实体正义的俄罗斯和西班牙，追求事实认定的准确性是制度设计的主要价值目标，陪审员与法官之间虽然存在分权，但以共同正确认定事实为核心目的并实行合作行权，因此两国普遍赋予和适时扩大法官对陪审员错误裁定的修正权。
其二，考量不同主体的裁判能力。在英美模式中对事实问题和法律问题的区分标准主要采用实用标准，其中不同裁判者司法能力的比较是其重要考量因素，事实问题与法律问题的区别通常被转化为这一问题更适合陪审员审理还是法官审理，例如对过失的认定的标准被转化为如果其主要依赖于日常经验和社区共识，那么将其视为事实问题，如果需对过失的界定牵涉行业标准等因素，则属于法律问题。在俄罗斯和西班牙的规定中，鉴于法官对构成要件事实具备精确的认知，通常会在双方参与下由法官主导形成事实问题清单，且根据案情决定是否需要增加问题。裁判者的能力是刑事裁判权分配的关键考量因素。
其三，考量陪审机制设立的主要目的。不同国家选取陪审制时侧重的机制目标也存在差异。美国最初选用陪审制的原因在对英国设置法庭的不信任，为了制约法官权力，最初的陪审团不仅具有事实认定权，也具有广泛的法律适用权；在法官职业性和中立性得到信赖时，联邦最高法院虽然限制了陪审团的法律适用权，但分权制约观念依旧决定着刑事裁判权的分配。在俄国和西班牙等传统大陆法系国家，公民对法官的信任度较高，陪审机制设立的目标主要在于正确查证事实，因此对被告的定罪权普遍归于法官所有，陪审团仅需对事实问题作答即可。
（三）刑事裁判权分配的一般规则
上述各国的实践为我国构建刑事裁判权的分配模式提供了核心思路，即以事实问题和法律问题的区分为基准，将事实问题赋予陪审员和法官共同认定，将法律问题赋予法官行使，同时根据各自裁判能力和制度目标做修正，具体分工如下：
其一，以事实问题与法律问题作为分工的一般规则。陪审员负责基础构成要件事实和量刑事实的认定；在认定中采用以实体公正为导向的事实问题清单模式，该种模式相较于英美式的一般裁定模式具有心证公开完整、逻辑推理明确等特征，更易于正确认定案件事实。主审法官在争点整理完毕、证据清单制定后制作事实问题清单，并在庭审时公布，清单包含主体、行为、结果、责任等基础构成要件事实，量刑情节事实及对应证据等；陪审员通过自由心证判断是否采信证据认定相关事实；并可对非死刑及其他法律适用提出建议。
法官负责庭审主持、程序事实认定和实体法律适用等问题。法官在庭审主持中转换庭审程序时应征求陪审员意见；对程序事实独立作出决定；对非法证据进行排除；对证据规则和法律问题作出指引；对规范性构成要件要素、修正构成要件要素和客观处罚条件独立作出认定；对定罪和非死刑的量刑问题作出判断等。
其二，以裁判能力为基准对陪审员职权作适度扩张。应当赋予陪审员对死刑的表决权，是否适用死刑的评价与一般社会认知和经验判断有着紧密联系，具有极强的事实要素，完全排除陪审员对死刑适用的表决权并不合适，尤其在社会对死刑判决提出极高抗压性的同时，应当赋予陪审员决定是否适用死刑的法律适用权。在对是否适用死刑进行判断时，并不要求对行为作出精确的量刑建议，而是对量刑轻重作出的盖然性评估，其本质是对结果与刑罚是否匹配做出的事实判断，这一判断离不开社会共识和一般经验，陪审员可以根据社会经验独立做出判断。
其三，陪审员与法官应采用分权合作的行权规则。我国对陪审制的改革方向为“拓宽人民群众有序参与司法的渠道”，其制度目标为“推进司法为民和公正司法”。正确认定案件事实是中国特色陪审制度的核心追求，因此陪审员与法官之间的权力分配应当为分权合作模式，在事实认定问题上陪审员和法官共同作出决定，在法律适用问题上由法官作出决定，陪审员可提出参考意见。在事实认定中，分权的目的在于保障陪审员积极独立行使职权，合作的目的在于确保共同正确查明案件事实。基于此，事实认定中的评议和表决不应割裂，不应构建将陪审员评议和表决达到特定条件后方启动共同表决程序的分阶段事实评议模式，在这种分离模式下，法官对事实的认定权限会被架空。陪审员回答法官制定的事实问题清单就是对事实问题的表决，陪审员与法官一起对清单各问题进行回答，在形成多数意见的基础上，法官独立进行定罪和量刑。