利用他人遗忘在ATM机上的银行卡进行取现的，是盗窃还是信用卡诈骗？

「事件还原」
2016年的春节前，大二学生小丽来到郑州市建设路附近的ATM机上取钱，取钱后将银行卡遗忘在了ATM机上（已输入密码）并离开。
这一幕被一名男子发现，并分三次共取走12000元人民币，随后这名男子匆忙离开。
「观点分歧」
观点1：行为人的行为构成信用卡诈骗罪，理由是行为人明知是他人的信用卡而使用，属于刑法196条的规定信用卡诈骗罪中的“冒用他人信用卡”的行为。
观点2：行为人的行为构成盗窃罪，理由是行为人以非法占有为目的，违背被害人的意志，取得他人财物，构成盗窃罪。
笔者认为行为人构成的是盗窃罪
理由如下4个方面：
1.不能把“利用他人遗忘在ATM机上的银行卡进行取现”，机械解释为刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009）第5条规定“拾得他人信用卡并使用的”属于刑法第196条规定的“冒用他人信用卡”。这时候，不得不进行两种情形的区分：
第一种情形：
如果行为人在捡到信用卡后，在银行柜台上使用，显然是属于欺骗银行工作人员行为，使之误以为是持卡人使用银行卡，进而处分了财物，这种情况下认定为信用卡诈骗罪并无疑问。
第二种情形：
但是如果行为人是在ATM机上取款，尤其是利用被害人离开且已输入密码的短暂时间，本质是采用较为平和的手段把他人的合法财产占为己有，犹如大街上拎走开着车门的车内行李一样，符合盗窃罪的本质特征。
另外，更早的《最高人民检察院关于拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为如何定性问题的批复（高检发释字[2008]1号）》也是模糊瑕疵的：批复简单机械地说“拾得他人信用卡并在自动柜员机(ATM机)上使用的行为，属于刑法第一百九十六条第一款第(三)项规定的“冒用他人信用卡”的情形，构成犯罪的，以信用卡诈骗罪追究刑事责任”。
张明楷教授在《刑法学》（第四版）第712页中写道：“本书认为，这一解释（2008解释）不符合信用卡诈骗罪与诈骗罪关系的基本原理。因为诈骗罪以欺骗自然人为前提，对机器使用他人信用卡时，并没有对任何自然人实施欺骗的行为”。笔者认为，更多的问题是该条并不能解决实践中多发的问题，实践中大多数嫌疑人并非在别的地方捡得信用卡后去ATM取现，而是直接利用他人遗忘在ATM机上银行卡（已输入密码）取现。能否把利用他人已在ATM机输入密码、忘记取卡的间隙进行取现的行为，直接解释为“冒用他人信用卡”？显然，对于这两种情形，司法解释并没有区别对待。
2.该行为侵犯的是单一客体:持卡人财产权
诈骗罪和信用卡诈骗罪，分别是在侵犯财产罪大类和破坏社会主义市场经济秩序罪大类中。从立法目的上看，信用卡诈骗罪打击的是以诈骗手段（冒用他人信用卡去银行柜台、商场等对自然人的使用）实施破坏金融管理秩序的行为。信用卡诈骗除了侵犯持卡人财产权之外，更为严重的是对国家金融秩序的破坏，而盗窃罪侵犯的客体只能是公私财产权。
根据银行规定和ATM的技术系统，持卡人在ATM上取现之后如果遗忘银行卡，会在一定时间内吞卡，事后持卡人会自行去所在银行领取。显然，这种损失最终是由持卡人承担。该行为侵犯的客体是公民的财产权，属侵犯单一客体。
3.机器没有处分意识，自然无法被骗
诈骗罪和信用卡诈骗罪是普通法条和特殊法条之间的逻辑递进关系，也就是说一个行为要评价为信用卡诈骗，首先这个行为必须满足诈骗罪的构成要件。
从2014年国家司法考试卷二第4题C选项中，可以找到诈骗罪的最新理论。该选项为：“被害人基于认识错误处分财产”是诈骗罪中的客观的构成要件要素、不成文的构成要件要素（官方答案中的C选项为是正确选项）。
该选项至少说明了两个问题：
1.诈骗罪中的被害人只能是具有意思能力和处分意识的自然人。
2.《刑法》第二百六十六条对诈骗罪的规定中并没有提到被害人要基于认识错误处分财产，但是这又是构成诈骗罪的不成文的必不可缺的条件。
ATM机器是人发明的机电一体化装置，对于事情的“判断”，是根据事前设置好的程序和指令而进行的，并非基于“自身”的“独立思考”和“价值取舍”。简而言之，机器没有意思能力和处分意识，就如同婴幼儿和精神病人永远不可能成为被骗主体一样。因此，对于ATM机器，自然人意义上的“错误处分”就无从谈起。
4.若该案评价为信用卡诈骗罪，必然陷入“没有被骗人”的怪圈
诈骗类犯罪理论，还必须要求被骗人因为错误处分造成被害人财产损失。这里的“被害人”分两种情形，第一种是被害人就是被骗人自己的，这是常见的普通诈骗犯罪。第二种是被害人是其他第三人的，这是三角诈骗。那么，该案中的被骗人是谁呢？
首先，机器没有处分的意识，机器不是“被骗人”。
其次，银行工作人员也没有被骗，持卡人的财产损失并不是行为人欺骗银行工作人员造成的。
最后，持卡人也不是被骗人，因为持卡人对钱被取走一事尚且完全不知，被骗更无从谈起。
当所有和案件有关的ATM机器、银行工作人员、持卡人均无法认定为被骗人的时候，如果认定为信用卡诈骗罪，构成要件的主体必然是残缺的。
因此，如果把此案评价为信用卡诈骗罪，必然会陷入这样的怪圈：没有被骗人，只有被害人。而如果评价为盗窃罪，认为被害人就是持卡人就没有人反对。从有无被骗人的角度来看，该案认定盗窃罪，犯罪构成要件显然更完备。
深度解读：刑法196条第三款
刑法196条第三款：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚”。刑法第二百六十四条规定的是盗窃罪，也就是说盗窃信用卡并使用的，要按照盗窃罪去定罪量刑。
但是，刑法196条第三款中的“使用”一词并没有详细规定，因此有两种情形：
情形1.盗窃信用卡在【ATM机】上使用
盗窃信用卡在ATM机上使用，本来就符合盗窃罪构造。也就是说，即便是没有刑法第196条第三款，盗窃信用卡在ATM机上使用的也要按照盗窃罪处罚。
对于这种情形，该款具有注意规定的意义。
情形2.盗窃信用卡向【自然人】使用
盗窃信用卡向自然人(银行人工柜台、商户等)使用的，原本符合信用卡诈骗罪的犯罪构成，但是该款规定要按照另一个罪名——盗窃罪处罚。
对于这种情形，该款具有法律拟制的意义。