到达退休年龄但未享受养老保险待遇，劳动关系&劳务关系？

【引言】
2022年10月12日，湖北郧和律师事务所举办了主题为“党员律师在岗，专业助力抗疫”的法律直播宣讲活动。在直播过程中，有好几个粉丝朋友问到，公司与到达法定退休年龄的人员之间劳动法律关系等相关问题。
丁律师在直播间解答到，用人单位与到达法定退休年龄的人员不能建立劳动关系，只能认定为劳务关系，但因时间关系，丁律师未能全面阐述，这个广泛关注的问题往往与工伤、社保等纠纷联系在一起，处理不慎，企业将承担重大法律责任。
直播后，丁律师进行了更深入地研究，检索了具有代表性的判例，对这个问题进行系统的分析和解读。
典型案例
陈眉，女，1965年10月17日出生，系金力公司员工，2007年8月20日入职该公司。2015年10月17日，陈眉达到50周岁（到达女工人法定退休年龄），2016年7月31日离职。
2016年8月8日，陈眉申请仲裁，要求确认2016年7月31日前和公司均存在劳动关系并主张经济补偿、二倍工资、养老金损失等诉求。仲裁委于2016年8月12日以申请人达法定退休年龄为由决定不予受理。
陈眉遂向广州市荔湾区人民法院起诉，提出五项诉讼请求：
1.确认双方劳动关系存续期间从2007年8月20日计至2015年10月16日；
2.判令金力公司赔偿退休养老金40万元；
3.判令金力公司支付2012年1月至2016年7月期间的法定节假日加班工资60000元及延长工作时间加班工资30937.5元；
4.判令金力公司支付陈眉在工作期间至退休的劳动关系终止的经济补偿金30000元；
5.判令金力公司支付2013年1月至2016年7月期间未签订劳动合同的二倍工资差额129000元。诉讼请求合计近65万元。
三级法院裁判过程
1.一审法院判决：
确认陈眉与金力公司自2012年1月3日起至2015年10月16日止期间存在事实劳动关系（即2015年10月16日年满50岁后不成立劳动关系），驳回其它诉讼请求。
2.广州中院改判
陈眉不服，遂向广州中院上诉。
广州中院归纳的双方争议焦点：如何看待“达到法定退休年龄”和“依法享受基本养老保险待遇”作为终止劳动合同依据的关系问题。
由于法律并没有把“劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄”单独规定为自然终止劳动合同的法定情形，故劳动者在未依法享受基本养老保险待遇的情况下，劳动合同双方同意劳动者继续在用人单位工作的，并不违反劳动关系成立要件的要求，从平衡保护劳资双方的合法权益出发，应视为双方继续保持劳动合同关系。
广州中院认为，劳动者是否开始依法享受基本养老保险待遇系划分劳动关系和劳务关系的依据。由于陈眉在年满50周岁后未交满社保，并未开始享受退休待遇，所以陈眉与金力公司的劳动关系终止于2016年8月1日。
3.广东高院再审改判
广州市金力清洁服务有限公司、陈眉劳动争议再审民事判决
广东省高级人民法院 （2018）粤民再100号
金力公司认为二审判决有误，遂向广东高院申请再审，广东高院裁定提审本案，改判如下：
已达法定退休年龄继续就业者与用人单位形成的是劳务关系，而非劳动关系，无论其是否享受基本养老保险待遇。本案中，陈眉在达到退休年龄后，于2015年10月17日至2016年7月31日期间继续向金力公司提供劳动，陈眉虽然没有依法享受养老保险待遇，但是，双方形成的用工关系按劳务关系处理，遂撤销二审判决，维持一审判决。
广东高院裁判观点解读
（一）争议焦点
陈眉达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇，继续在用人单位工作，是否属于劳动关系。
（二）争议的产生根源：司法解释的反推
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”
实践中有观点认为，根据上述解释第七条规定进行反推，如果劳动者未开始依法享受基本养老保险待遇，但达到法定退休年龄，劳动者继续在用人单位工作的，这种情况下双方就推定构成劳动关系。
因此，是否能够依据司法解释适用反推，成为争议产生的根源。
（三）广东高院裁判观点
1.对于已达法定退休年龄人员务工纠纷作出司法裁判，不能与现行劳动法律法规相冲突，没有足够理由也不能改变调整养老保险等劳动保障关系的现行规章规定。如确立为劳动关系，则由于已达退休年龄人员不符合我国关于缴纳“五险一金”等相关规定的条件，用工单位将面临司法裁判确立义务难以履行的困境，容易激化社会矛盾，对于法治规则的内部统一也产生冲击。
2.在同样性质的用工单位，从事同种性质的劳务，仅以是否已经享受养老保险待遇或领取退休金为由，分别认定为劳务关系与劳动关系，不符合同类事务同等处理的法律平等原则。
3.对已达退休年龄后参加务工，主要是通过一般民事法律尤其是合同法等法律法规进行规范和保护。因此，从现行劳动法律法规及其具体实施体系来看，应以认定为劳务关系为宜，如果确实需要延迟退休年龄，发挥老年劳动者余热，也应当通过修订劳动者退休年龄规定，以及规定劳动法律法规相关规范的准用等方式解决，而不宜由司法直接作出劳动关系的认定并进行全面调整。
基于上述分析，广东高院认定，对于已达法定退休年龄但没有享受基本养老保险待遇的人，其继续就业与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理。
郧和律师倾向性意见
1.本案一波三折，对于陈眉在到达退休年龄后与用人单位究竟是否存在劳动关系，广东省三级法院存在着两种看法。
究其原因还是在于现行法律法规对于到达退休年龄，但未享受退休待遇人员能否与单位建立劳动关系没有明确规定，不同的法院对于法律法规的存在不同的解读。
广州中院认为《劳动争议解释三》第七条从正面规定了，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，按劳务关系处理。那么根据反对解释的解释方法，没有享受养老保险待遇的人员与单位之间就应当是劳动关系。
但是广东高院认为，这个问题不能采取简单的反对解释方法进而认定双方之间存在劳动关系，而是应该采取体系解释的方法，即结合《社会保险法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规通盘考虑，深入把握立法原意。
我们认为，广东省高院的判决结果，既全面而深刻理解了法律法规，避免了在个案中法律规范之间产生冲突；又兼顾了社会效应，站在全社会的立场平衡了单位和个人的利益；更保持了司法机关的中立性，避免了“法官造法”，防止司法机关越位。广东高院的这篇判决兼顾了个案、社会、国家制度三个不同的层次。
2.人社部也在对全国人大会议建议的答复，也持上述观点。
十三届全国人大二次会议第6979号建议撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
人社部在人社建字〔2019〕37号《答复》中认为：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。
如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。
3.我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条并未规定在到达退休年龄后，有任何的例外情形，可以认定个人还能与单位之间建立劳动关系。
特别是在当前经济形势下行，全国中小企业普遍经营困难的情况下，如果人社部门或者法院认定到达退休年龄但未享受退休待遇人员，与单位成立劳动关系，无疑会加重企业的负担。
郧和律师实务建议
1.企业应当加强人力资源管理，定期梳理企业与员工的《劳动合同》签订和履行情况，并且严格按照法律规定缴纳社保。
2.对于已经到达退休年龄的人员，企业应当及时为其办理退休手续，终止劳动关系。如果企业需要继续聘用达到退休年龄的人员，或者返聘退休人员，建议企业与其签订《劳务合同》，约定好双方权利义务，尤其是要明确双方建立的是劳务关系而非劳动关系。