对赌被违约，基金管理人如何尽责防风险

疫情压覆之下，目标公司对赌协议大规模违约，作为私募投资基金的管理人如何做到勤勉尽责的同时防范此类风险？
来，树人律师金融团队告诉你！
问题一：目标公司对赌条款违约后，风险应对的主要流程是什么？
答：对赌的合同条款效力如何，决定了基金和目标公司应采取何等应对策略。所以，大致的应对策略分为两大步骤：
第一， 分析对赌条款的合法性；
第二， 根据对赌条款的法律效力，制定具体的应对措施。

问题二：如何判断对赌条款的是否有效？
答：对赌条款的是否有效，与其对赌类型相关。按照对赌对象的不同，对赌类型可以分为三类。
类型一：与目标公司对赌。

类型二：与目标公司之外的实际控制人、控股股东及其他关联方等对赌。

类型三：同时与前两者对赌。

2019年11月14日正式发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》就对赌条款的法律效力进行统一，对赌的有效性分别为：
类型一区分目标公司的义务是回购股权，还是现金补偿。回购股权需要符合《公司法》关于股权回购的强制性规定方为有效，现金补偿需要符合《公司法》关于盈利分配的强制性规定方为有效。
类型二，一般情况下对赌是有效的，除非存在其他影响合同效力的事由。
类型三，其法律效力按照类型一和类型二的情形分别进行判断。
问题三：哪些人应该为对赌条款的违约承担责任？
答：对赌条款有效的，根据合同约定确定违约责任的承担主体。
若对赌条款无效或存在效力瑕疵的，需要综合判断是否承担责任，以及承担责任的方式、范围、大小等。
问题四：对赌方全部或部分免责的事由有哪些？
答：疫情下，对赌方可能会以不可抗力、情势变更为由，向基金要求全部或部分免除对赌条款约定的责任。
不可抗力及情势变更是否成立，需要征询法律顾问的专业意见。
问题五：为了有备无患，管理人应该收集哪些证据，如何收集？
答：证据收集是一个环环相扣的系统工程，基金管理人应当指派具有相关法律专业的人士参与，主要围绕以下三个方面收集资料。

1. 疫情对目标公司经营影响的证据
1.1上游供货违约的情况；
1.2下游订单取消的情况；
1.3交通管制、迟延复工的政府文件；
1.4上一年度同期数据；
1.5实际控制人、核心技术人员、核心管理人员是否感染病毒或者被隔离的证据；
1.6目标公司经营场所被征用，或者被采取其他导致无法正常经营的措施；
1.7政府部门、行业协会等单位是否出具疫情构成不可抗力的证明；
1.8其他对目标公司经营构成影响的证据。
2. 目标公司采取的减损措施的证据
2.1业务线调整的措施，比如积极开展线上业务；
2.2调整上游供应商的措施；
2.3调整下游采购上的措施；
2.4采取减少成本的措施；
3. 影响目标公司经营的其他原因证据
3.1基金是否存在介入或干预目标公司经营的情况，从而导致目标公司就业绩不达标的证据；
3.2目标公司是否受到行政处罚，导致其经营业绩受影响的证据；
3.3目标公司是否存在诸如核心技术人员跳槽、产品质量问题、重大客户投诉、涉及重大诉讼、仲裁等影响业绩的证据。
以上证据较为复杂，基金管理人恐难有精力完全收集，建议基金管理人可以要求目标公司提供，基金管理人进行适当的核查。
问题六：管理人和目标公司通过文书往来、开会等方式的沟通之中，需要注意哪些事项？
答：目标是基金管理人勤勉尽责的同时，防范履职风险。具体分为两个方面的工作：其一，在方案的调整方面，重点与在于不要未经基金内部决策程序就认可；其二，在事实和证据方面，重在留痕、收集、锁定、整理、存档。
问题七：确定对赌条款调整方案，需要履行哪些程序规避自身风险？
答：《合伙协议》等内部规章制度有规定的，按照规定就对赌条款的调整方案履行相关决策程序；
《合伙协议》等内部规章制度没有规定的，建议管理人就对赌条款的调整方案报请全体合伙人审议通过。
问题八：如果合伙人同意调整对赌的业绩目标，如何确定调整的幅度更为合理？
答：可以聘请基金和目标公司均认可的，有资质的会计师事务所，就疫情对业绩的影响程度进行分析和预测，并以会计师的结果作为对赌业绩调整的参考依据。
结缘之语
各位基金管理人，或者引入基金投资的公司，如有其他问题，欢迎随时垂询。树人金融律师为您宽忧解难。