股东代表公司起诉董事、高管损害公司利益是否必须履行书面请求监事会、董事会起诉的前置程序？

实务精要：
公司法规定董事、高级管理人员损害公司利益时，股东有权要求监事会起诉，当监事会不起诉时，股东有权以自己的名义向法院起诉，要求负有责任的董事、高级管理人员向公司承担赔偿责任。根据前述规定，先行书面请求监事会起诉（董事）或者先行书面请求董事会起诉（监事），是股东为维护公司利益以自己名义起诉相应董事、高管的前置程序。然而，在什么样的情况下，股东代表诉讼可以不受该前置程序限制呢？如果不存在这种可能性，如“公司僵局”，董事会或监事会缺位，不能有效召开会议或形成决议，此时，股东可无需履行前置程序而直接提起代表诉讼。本文通过最高法一则案例简要说明。
案情简介：
1、湖南汉业房地产开发有限公司（汉业公司）系中外合资企业，股东周长春出资人民币250万元，持股比例10%；新时代投资有限公司出资人民币2250万元，持股比例90%。董事会由5名董事组成，包括李世慰（董事长兼法定代表人）、彭振傑、庄学农、李美心和周长春。
2、庄士中国投资有限公司（庄士公司）2004年至2017年财政年度业绩报告载明，李美心、彭振傑、李世慰系庄士中国公司董事，庄学农系庄士中国公司高层管理人员。
原、被告主张：
3、周长春2017年向湖南省高院起诉请求判令庄士公司、李世慰、彭振傑共同赔偿汉业公司各类损失合计约人民币1亿元。
4、三被告以周长春未履行先行书面请求董事会和监事会的前置程序为由不同意全部诉请。
法院裁判：
本案一审被湖南省高院以未履行前置程序为由驳回起诉，二审最高法撤销一审裁定并指定湖南省高院审理。法院认为，股东先书面请求公司有关机关向人民法院提起诉讼，是股东提起代表诉讼的前置程序。一般情况下，股东没有履行前置程序的，应当驳回起诉。但是，该项前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则不应当以原告未履行前置程序为由驳回起诉。
1、关于起诉李世慰、彭振傑，两被告系汉业公司董事，根据《公司法》第一百五十一条的规定，董事、高级管理人员有公司法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提起诉讼。本案中，周长春以李世慰、彭振傑为被告提起股东代表诉讼，应当先书面请求汉业公司监事会或者监事提起诉讼。但是，综合在案证据，无法证明汉业公司设立了监事会或监事，周长春对该公司董事李世慰、彭振傑提起股东代表诉讼的前置程序客观上无法完成。
2、关于起诉庄士公司，系“他人”，《公司法》第一百五十一条第三款规定：“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”庄士公司不属于汉业公司董事、监事或者高级管理人员，因汉业公司未设监事会或者监事，周长春针对庄士中国公司提起代表诉讼的前置程序应当向湖南汉业公司董事会提出，但是，根据查明的事实，汉业公司董事会由李世慰（董事长）、彭振傑、庄学农、李美心、周长春组成。除周长春以外，汉业公司其他四名董事会成员均为庄士公司董事或高层管理人员，与庄士公司具有利害关系，基本不存在汉业公司董事会对庄士公司提起诉讼的可能性，再要求周长春完成对庄士公司提起股东代表诉讼的前置程序已无必要。
实务总结：
1、股东代表诉讼，系指股东为维护公司利益以自己的名义向法院起诉公司董事、监事或高级管理人员。原告是股东，被告是公司董事、监事或高级管理人员，最终利益归公司所有。股东提起代表诉讼需要穷尽内部救济途径，即须履行相关前置程序，起诉董事、高管需先向监事会或监事提出书面请求，起诉监事需先向董事会或执行董事提出书面请求，只有当监事会或董事会不作为时，股东才可以自己名义起诉。如果系上述人员以外的“他人”侵害公司利益，股东需先书面请求董事会起诉。
2、上述前置程序针对的是公司治理的一般情况，即在股东向公司有关机关提出书面申请之时，存在公司有关机关提起诉讼的可能性。如果不存在这种可能性，则另当别论。如“公司僵局”，董事会或监事会缺位，不能有效召开会议或形成决议，与“他人”具有利害关系等。此时，股东可无需履行前置程序而直接提起代表诉讼。当然，此时的“不可能”需要起诉股东承担举证责任。
案件来源：
最高人民法院，周长春与庄士中国投资有限公司、李世慰、彭振傑损害公司利益责任纠纷二审民事裁定书【（2019）最高法民终1679号】