公司如何规避股权激励中的风险与纠纷——“人走股留”裁判趋势反思

前 言
随着市场经济的不断勃兴，高级管理人员或技术人才在公司经营管理中的重要作用愈加凸显，诸多企业通过股权激励的方式激励和挽留优秀人才。但在股权激励的同时，为了避免股权或控制权的外泄，也会在《股东投资协议》或《股权激励协议》及配套公司章程中约定“人走股留”的条款，即当股东从所持有股权公司离职时，必须将其所持有的股权退还或转让于特定的人；由公司对激励股权进行回购成为常见的交易模式，但却也极易引发交易纠纷。
本文尝试以最高人民法院发布第96号指导性案例为引，系统梳理“人走股留”纠纷裁判规则，剖析其既有状态，反思其困境，并尝试从公司资本制度与股权回购行为两个层面寻找解决方法，以期对解决该现实问题有所助力。
“人走股留”类纠纷裁判现状
第96号指导性案例简述
2018年6月，最高人民法院发布第96号指导性案例——“宋文军诉西安市大华餐饮有限公司股东资格确认纠纷案”(以下简称“96号案例”)。在该案中，原告宋文军作为被告西安市大华餐饮有限责任公司（以下简称大华公司）改制后的持股员工，被大华公司以其自愿退股的形式将其股权按原值予以回购，宋文君起诉大华公司认为其回购行为未履行法定程序且公司法规定股东不得抽逃出资，诉请确认其仍具有股东资格。大华公司辩称公司回购股权，不违反法律规定，且有公司章程及股东会决议为据，该行为合法有效。最终，陕西省高级人民法院判决驳回原告诉讼请求，明确了“人走股留”纠纷案件的裁判规则，一经最高院发布便在后续类案审理中被各级人民法院遵循、参照。
裁判规则分析指引
1.公司初始章程对于股权转让进行限制应为有效
“96号案例”中明确，有限公司章程系公司设立时全体股东一致同意并对公司及全体股东产生约束力的规则性文件，宋文军在公司章程上签名的行为，应视为其对前述规定的认可和同意，该章程对大华公司及宋文军均产生约束力。其次，基于有限责任公司封闭性和人合性的特点，由公司章程对公司股东转让股权作出某些限制性规定，系公司自治的体现。最后，大华公司章程第十四条关于股权转让的规定，属于对股东转让股权的限制性规定而非禁止性规定，宋文军依法转让股权的权利没有被公司章程所禁止，大华公司章程不存在侵害宋文军股权转让权利的情形。
2.公司初始章程约定公司回购股权未违反强制性规定的，应为有效
最高人民法院在2015年审理的股东资格确认纠纷案（最高人民法院（2015）民申字第2819）中提出：“有限责任公司可以与股东约定《公司法》第七十四条规定之外的其他股权回购情形。约定公司回购的内容在不违背《公司法》及相关法律的强行性规范的情形下，应属有效。”“96号案例”延续前述审理思路，认为“人走股留”型股权回购系合意型股权回购，《公司法》第74条的调整对象系法定股权回购，二者性质不同,故“人走股留”并未违反《公司法》第74条关于股权回购法定情形的强制性规定。
3.国企改制中约定“人走股留”条款应在《公司法》框架内予以尊重
在国企改制过程中，有的企业采用由企业管理层以及员工收购改制企业股份，以保持企业生产经营和人员稳定的模式。此模式中所约定的“人走股留”属于我国实践中公司初始章程对于股权转让限制以及公司自愿回购进行约定的一种特殊情形，只要不违反公司法和相关法律的强制性规定，不宜一律认定无效。在公司法限度内维持这一约定的效力，既有利于体现有限责任公司人合性和自治性的特点，也有利于实现国家有关政策维护国企改制稳定的要求。
现行裁判趋势下“人走股留”纠纷之困境
“96号案例”明确了有限责任公司合意型股权回购（合意一致，如公司初始章程约定）并不违反股权回购强制性规定，也不构成抽逃出资的裁判态度。但通过检索近年类案裁判趋势，“人走股留”纠纷裁判规则的司法口径已被不断扩宽，如参照适用范围并不局限于国有企业改制领域，且在部分案件中认为“即便是对章程修订案投反对票的股东，仍需遵守公司章程‘人走股留’规定”，“人走股留”似乎已经成为员工股东理应遵守的本分，公司章程、股东协议中的“人走股留”条款仿佛具有不证自明的效力。在此类裁判规则下，引发了两类“人走股留”纠纷的典型现实问题：
1.公司强制回收员工股权，损害员工股东利益
公司经营向好的情况下，公司往往会发生对员工股权实施“掠夺式回购”，背离股权关系的收益共享原则。如部分公司在缺乏运营资金时以员工持股形式募集资金，待公司发展壮大后再以各种手段迫使员工离职退股，甚至仅退还员工股东个人股金，员工股东的知情权、分红权以及投资增值收益权均未得到充分保障。
2.员工主动请求公司回购股权，导致公司陷入资本维持困境
“人走股留”纠纷裁判规则承认公司对离职员工股权的强制回购权，同时基于平等适用原则，也反向、间接地确立了公司对离职员工股权的回购义务。通过检索，在诸多同类案例中，基于法律平等适用原则及弱势权利倾斜性保护的裁判思维，一般均会判令公司承担回购义务。如此，若经济下行，离职员工要求公司回购股权可能会成为“人走股留”反向操作的新趋势。一旦这种回购请求形成规模，无疑会给公司带来巨大的资金压力，在公司有到期债务尚未偿付或者运营资金匮乏的情况下，资本维持原则将不可避免地遭受冲击。
3.公司与股东恶意串通，以股权回购方式转移资产
在此种裁判趋势下，存在着公司控股股东与公司恶意串通，通过“人走股留”的手段掏空公司资本，冲击资本维持原则的可能性。即当公司经营不善时，有限责任公司的股东有可能通过串通合谋，以持股员工或者管理层身份通过“人走股留”手段实现离职退股、抽逃出资目的，从而架空资本维持原则，置债权人于风险之中。
“人走股留”现实困境的实操建议
（一）回购财源限制法
举凡股权回购，均系公司资产流向股东，基于公司独立财产权与债权人保护之需要，股权回购不得导致公司日常经营难以维系，不得降低公司的偿债能力。因此，明确限定公司可用于回购股权的财产来源、类型，避免回购资金触及股本、降低公司偿债能力，在保障公司的股权回购自由的同时，又能实现规制目的，此为回购财源限制法。具体措施如下：
根据公司股权回购是否减资，可在章程或公司设立协议中将股权回购分为非减资型与减资型两类：
·减资型回购：减资型回购履行了减资程序，可用股本回购员工股权，且此类回购比的减资事宜征得债权人同意后，可视为未对公司偿债能力造成损害，公司无须额外审查是否会降低公司偿债能力，按照公司法程序正常推进即可。
·非减资型回购：非减资型回购与利润分配在本质上高度共通，应采用相同的财源限制标准。建议公司在初始章程或股权回购协议中尝试提前约定“公司股权回购只能使用可分配盈余，不得侵蚀股本，否则公司有权拒绝股权回购”或“公司在决定回购前应先进行‘偿债能力测试’，若经测试发现回购员工股权会导致公司的偿债能力受损，则股权回购协议不具备可履行性，公司可拒绝回购员工股权”等类似条款。
但需注意，在非减资型回购场合，公司能否使用资本公积金回购股权？从法理角度讲，资本公积金来源于股本的增值收益，而非来源于经营利润，属于广义上的股本范畴，不属于利润盈余，逻辑上不得用于分配，也就不得用于非减资情形下的股权回购。但参考《中华人民共和国公司法(修订草案二次审议稿）》第210条第2款中有条件地允许公司使用资本公积金弥补亏损，而依法理弥补亏损应使用公司的税后利润，似乎要打破资本公积金与公司利润在职能作用上泾渭分明的界限，因此，未来在特殊情形下公司使用资本公积金回购员工股权，或许会得到法律认可。
（二）保障股权回购行为的有效性
结合“人走股留”纠纷案件的裁判规则，法院在判定公司回购员工股东股权行为的效力时，一般会按照回购目的合理化、手段的正当化以及回购结果公允化三个角度来认定公司回购行为的效力，否则便存在认定股权回购行为无效的可能。因此，按照上述裁判规则，公司在回购员工股权应当注意以下几点问题：
1.回购理由合理化
公司可在章程、员工持股相关协议中明确触发股权回购的具体情形，当出现员工自愿离职或员工出现其他重大过错时，公司有权对该员工所持股权进行回购。公司在日常经营管理时，也应注重对该员工自主离职或工作过错等情形的留痕，实现股权回购的“师出有名”，避免法院将其认定为回购目的不正当。
2.回购手段正当化
公司可在确保员工股权留在公司的前提下，员工股东有权决定究竟是将股权转让给其他股东还是由公司回购，公司强制回购股权应当是员工股东拒绝转股情况下的兜底手段，而并非将其作为唯一手段，避免法院将其认定为强制交易。
3.回购结果公允性
公司可约定以净资产或估值为股权回购的价格依据，尽量避免零对价或过低交易对价作为回购价格，降低法院将该回购结果认定为显失公平的风险。