股权代持的法律认定

引言
随着社会经济的发展和家庭财富的增长，股权代持作为一种隐去出资人身份的间接持股方式可以有效避免对出资人身份职业、出资人数量等方面的限制性规定，受到投资者的欢迎。随着公司法司法解释对股权代持效力的确认，股权代持现象越来越普遍，夫妻一方股权存在代持情形时，该股权归属如何认定分割？
一、股权代持的概念及法律性质
股权代持是指实际出资人由于某些原因不愿登记为公司股东，而与他人约定以他人名义向公司出资、将他人登记为公司股东，但实际出资人实际享有投资收益的一种股权处置方式。
公司法并未明文规定股权代持情形下的股权性质及归属，但从《公司法解释三》第二十四条至第二十六条以及《九民纪要》第28条条文文义来看，实际出资人能够享有的权利限制在向名义股东主张的分红权、剩余财产索取权等财产性权利，而不包括与股东资格不可分割的投票表决权等人身性权利；在公司内部，当公司对代持不知情时，实际出资人若想获得股东资格需过半数股东同意，但公司股东事先对代持知情且对实际出资人行使股东权利无异议时则无需再经过半数股东同意。
关于股权代持的法律性质，目前的主流观点是委托代理说。根据《民法典》规定的代理规则，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力，因此名义股东代持股权的法律效果原则上由实际股东承担，名义股东所持股权原则上归属于实际股东，仅在实际股东希望显名于外却又未获得其他股东半数以上同意时，为维护公司治理体系和有限公司的人合性，股权将被归属于名义股东，实际股东不能取得股东资格，名义股东与实际股东之间由此产生的权利义关系和违约损害赔偿则依照双方的约定处理。
但在公司内部，若公司或其他股东对实际股东与名义股东的关系明知且表示接受，也允许实际股东实际行使参与公司决策、分红、投票等权利时，可以在公司内部承认实际股东的股东资格，也符合《民法典》第925条对第三人明知受托人与委托人之间代理关系的法律效果之规定。
而在完全隐名的股权代持下，名义股东在为隐名股东代持股权时，其虽不具有以自己名义持有股权的真实意思，但为了保护交易第三人的信赖，名义股东理应承受其以自己名义与第三人（公司和其他股东）所为法律行为而产生的法律后果。
二、股权代持的法律认定
股权代持是基于委托代理关系形成的双方法律行为，其成立与生效均需双方当事人有建立代持关系的共同意思表示。
该意思表示的外在形式可能是签订股权代持合同，也可能是其他一系列能够互相印证的事实行为，但无论代持关系如何产生，均需提供充分的证据证明。在双方依法签订了代持协议的情形下，证明代持关系存在比较容易且争议不大。
下文将通过最高院关于股权代持认定的司法判例，分析实践中在无股权代持协议时如何认定代持关系以及相关证据的证明力。
1.相关判例
（1）案例一：刘某与王某股东资格确认纠纷上诉案[1]
该案中，刘某主张其为实际出资人，王某为股权代持人，并向法院提供了资金往来证明、证人证言、书面材料、董事长身份证明，最高院对一系列证据一一回应。
a. 刘某提供银行资金往来证明，记录了其先后向王某汇款650.4万元和4487.76万元，王某均在收到汇款当日将款项打入公司账户用于股权出资。法院认为，汇款用途不明且双方有频繁高额资金往来，资金往来性质存在委托投资、共同投资、赠与、借款、还款等等多种可能，仅凭资金流向在金额和时间上的偶合不能证明该资金系股权出资。
b. 刘某提供了公司财务经理、法务总监、股东、刘某另案代理人等的证人证言，以证明刘某与王某曾向这些证人表明过双方的委托代持关系。但法院认为，上述证人均与刘某和王某有利害关系，且证人没有直接参加王某与刘某设立法律关系的证据，故其证人证言属于传来证据，证明力相对较弱。法院结合刘某曾在另案诉讼中否认了代持关系的陈述认为言词证据易变，在没有其他种类证据予以佐证的情形下，对本案证人证言及当事人陈述不予采信。
c. 刘某提供了一致行动函、董事会决议、全权委托书、股东会决议等书面材料，但法院认为所有的书面材料中均没有类似刘某与王某系委托代持关系、刘某为公司股东、王某名下股权归刘某所有等记载，与刘某主张的事实不具有关联性，不予采信。
d. 刘某主张其系因股东身份被选为公司董事长，是公司的实际控制人，但法院认为实际控制人并非仅有股东一种身份，不能以此确定刘某为公司股东。
（2）案例二：甘肃某公司、林某诉李某等借款合同纠纷案[2]
该案中，林某主张其代李某持有公司股份，并提供了以下证据:
a. 公司向李某出具的盖有公章的收据，用途记载为“在皋兰投资砖厂项目资金使用”。
b. 李某丈夫被公司任命为副总经理，并签署多份《产品出库单》、《费用报销单》，意证明李某及其丈夫以投资人身份参与公司经营管理。
c. 李某与公司签订的《岗位承包责任书》规定对公司造成的损失由公司从李某的投资金额中扣除。
d. 李某发给林某的短信:“老林，关于我和你的问题，有两种解决方式：第一、返还我投资的400万，并按银行同期贷款利息的4倍计息返还…，第二，我作为股东行使股东权力…”
最高院认为，在双方没有代持股份协议或者相关明确约定时，公司未将李某登记为注册股东、公司章程和会议决议均无李某的相关记录且李某对自己的股东身份也不认可的情况下，这些证据材料并不能证明李某系公司股东，或者是以股东身份参与了公司经营管理。案涉收据形式不符合《公司法》规定，因此不属于出资证明书。
（3）案例三：池某、张某与黑土地公司股东资格确认纠纷[3]
该案与前述两个案件有所不同。本案张某为原告，请求确认池某系为她代持公司股权，基本案情为：2009年公司成立时登记股东为池某与赵某，公司共实缴300万，2011年赵某将股权转让给刘某，公司登记亦变更，2013年公司被吊销执照。在公司存续期间，张某共向赵某汇款2428万元，后赵某向张某返还700万元。
本案中，张某提供了以下证据：
a. 张某与地区高新区管委会、赵某等的资金往来记录，证明以下事实：张某通过赵某向高新区管委会缴纳项目执行保证金后，高新区管委会向公司的临时账户内拨扶持资金300万，5日后该账户内的资金以支票形式转入赵某作为法定代表人的T公司中，同日下午T公司支取了该300万，而黑土地公司亦于同日以赵某和池某名义出资向公司账户中存入300万。
b. 黑土地公司、赵某与刘某证言，三方均认同张某所出资金全部用于公司土地转让金、公司厂房建设、机器设备购置，赵某与刘某认同自己系为张某代持股份，同时二人还作证池某亦为张某代持股份。
c. 公司章程和股东会决议，其中池某的签字被鉴定为非本人签字。
d. 主张证明其资金投入公司运营的证据均载于公司账簿，并申请法院向实际控制该账簿的池某调取该账簿，池某无正当理由拒不提供。
最终，最高院认为虽然张某向黑土地公司投入资金的证据，在款项经由赵某账户投入黑土地公司的环节存在断裂，但在张某、赵某均主张该证据载于黑土地公司账簿并要求池某提供该账簿时，池某没有合理理由未能提供全面、完整的账簿，而且池某无证据证明登记在其名下的股权的出资来源、亦不能证明其实际参与了公司决策、决议，综合上述证据，法院认定股权代持关系存在。
2.不同类型证据的证明力分析
（1）资金往来记录
上述三个案例均涉及资金往来的相关证据，不同点在于前两个案例的资金流通模式均为：甲→乙→公司，公司记载股东为乙；第三个案件的资金流向为：甲1→乙1（乙1认同资金来源于甲）→管委会，管委会扶持资金→黑土地公司临时账户→乙1为法定代表人的公司的账户，黑土地公司账户汇入300万登记股东为乙1和丙。
对于第一种资金流动模式，主张在此模式下资金系委托投资款而非借款均未被支持。货币占有即所有，资金经过乙的账户后再进入公司，乙收到甲汇款资金后将货币资金转换为股权财产的财产形态转换是基于乙的意思表示和行为完成的，不能仅凭资金流动在金额和时间上的偶合就推定甲有将其汇款货币资金转换为股权财产形态的意思，因此不能将甲的转账认定为委托投资。
而第三个案件中，虽然资金流动的时间和金额有一定的契合性，但法院实际上也并未认同资金链的完整性，但由于一方面出资金额没有经过丙的账户，另一方面丙无法提供其出资来源的证明，再综合其他证据法院最终以举证责任之规定判定丙未实际出资。
最高院另外一起关于股东资格认定的案件，其中的资金走向与案例三类似，为甲2→公司A（转款用途为支付货款）→公司B→丙2和乙2→目标公司，甲2主张其与丙2存在代持关系，但最高院认为在此模式中，丙2和乙2的转款操作模式相同，若认定甲2与丙2存在代持关系，则甲2与乙2亦应存在代持关系，但甲2并未如此主张；而且资金经过公司A和B之后，其应归属于公司而非甲2个人，因此不能证明丙2出资款为甲2提供。[4]
据此，一旦资金流向涉及独立法人、“代持人”账户后，存在资金归属于法人财产和资金流动无法被确定为委托投资之意思表示的风险，在无代持协议时，用途不明的转账资金难以被法院认定为委托投资
（2）公司股东的证言
案例一与案例三中均涉及公司股东的证人证言，但两个案例中的股东证言存在以下差异：
a. 案例一中的股东系其他实际持股股东，案例三中的股东均系为张某代持股的股东且被告池某与提供证言的代持股东系同一时间被注册为公司股东；
b. 案例一中主张代持的刘某曾在之前的诉讼中否认代持关系的存在,削弱了其当事人陈述及其他利害关系人证言的可信度；
c. 在证言内容上，案例一证言内容为双方向证人表达过代持关系存在，而案例三的证言内容为确认自己为代持股东且公司建设运营资金系张某所出，案例三中的证人所做的是不利于自己的证言，证明力较强，而且其就关于公司投资的事宜要求池某提供记录，池某又无法提供，这一点对池某非常不利，也加强了张某和赵某证据的可信度；反观案例一的证言无其他环节加以佐证，而且证人与原被告均存在利害关系，因此证明力较弱。
（3）参与公司经营或实际控制公司
三个案例均涉及参与公司经营管理或实际控制公司的问题，虽然细微之处有所差别，但法院无一例外的认为参与公司经营管理甚至实际控制公司不必然与股东资格的确认相关，不能作为决定股东资格的因素，该证据仍然需与其他证据综合考虑。
（4）公司决议、公司章程
三个案例均涉及公司章程和决议，在无其他证据推翻公司决议与章程记载事项的情况下，法院认同公司决议与章程所记载的股东。唯在案例三中，公司章程与决议下池某的署名经鉴定并非池某本人，公司筹办和登记池某亦未参加，法院未依章程和决议支持其股东资格。
3.委托代持协议并非不可推翻的证据
在北京二中院审理的一起案件中，2011年11月3日，A与B签订了《委托持股协议》，约定A将对S公司增资50万，A委托B代持该50万股权。对此，S公司于11月7日和11月16日分别作出两个意思相反的决议：公司资本由500万增加至550万，前一决议中写明认同代持协议，即A通过B向公司增资50万，该决议未在工商部门备案；后一个决议中仅记载同意B增资50万入股公司成为新增加的股东，该决议在工商部门备案，且B即刻向S公司汇款并获得入资凭证证明。11月17日，S公司股东变更登记增加了B。最终法院认同了备案决议之效力，未依据代持协议认定代持关系存在。
不得不提及本案中有一特殊情况，即A为B的母亲，法院认为A、B之间存在严重利害关系，以及A对B与C结婚的事实应当知晓，B所出具的未备案决议及代持协议所记载的签署时间均为其与C婚姻存续期间，但无任何证据证明B在长期的婚姻存续期间曾告知C上述事实，最终法院否认了代持关系的存在。[5]
据此，拥有代持协议并不意味着代持关系一定存在，其证明目的仍有被否定的可能。
三、总结
综上所述，股权代持在性质上为委托代理关系，实际出资人可以向名义股东主张投资收益等财产性权利，但不能直接依据股权代持协议要求公司变更股东；在公司不知情的情况下，实际出资人要显名于外需经公司其他股东过半数同意，在公司知情且其他股东对于实际出资人参与公司经营、分享收益无异议的情况下，视为公司同意实际出资人成为公司股东，实际出资人可要求公司变更工商登记。但无论公司是否知情，对于公司以外的善意第三人均以工商登记记载的股东为公司股东。
在股权代持关系的认定中，最重要的证据仍然是代持协议。在有代持协议的情况下，法院将结合出资情况、股权对价的支付、银行流水、是否实际参与公司经营等多重因素综合判断，大概率会确认代持关系存在，只有在个别特殊情况下代持协议的证明力可能被否定。在无代持协议时，要证明代持关系难度较大，资金往来不足以作为“被代持人”向公司出资的证据，公司内部成员的证言是否能支持代持关系的存在需要视其证言内容、证人身份、是否有其他证据加以佐证综合判断，是否在公司实际经营以及是否是公司的实际控制人与股东资格的认定并无直接联系，不具有关联性，公司决议与章程的记载在无其他证据予以推翻的情况下法院将予以确认。
代持关系的确定，对于拥有股权的实际出资人的配偶而言，其主张在离婚纠纷中就该被代持股权作为夫妻共同财产予以分割具有重要意义。
参考案例：
[1]（2015）民二终字第96号。
[2]（2016）最高法民申3310号。
[3]（2016）最高法民申653号。
[4]（2017）最高法民再348号。
[5]（2018）京02民终1937号。