合理使用抗辩之一——《著作权法》第二十二条第（二）项的适用

著作权是法律授予权利人对其作品享有的一系列专有权利，任何人想要使用作品，都需要获得作者的授权。但《著作权法》同样对这种专有权利做了限制，使人们可以在特定情形下自由使用作品，以平衡公众的利益。《著作权法》第二十二条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人按照本法享有的其他权利”，在该条规定的合理使用情形中，尤以第二项“为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”最容易为著作权争议中被诉方援引，以摆脱侵权责任。究竟何为“为介绍、评论某一作品或说明某一问题”，何为“适当引用”，仍需要进行进一步的解释。理解和适用这一条款，应当建立在案例的实证分析中。
案例一
郭昆与黄振翘、上海世纪出版股份有限公司科学技术出版社、南通新华书店有限责任公司侵犯著作权纠纷案1中，二审法院江苏省高级人民法院认为，被告出版的《实用中医血液病学》在第578页至579页包括被控侵权内容在内的第六章节“出血性疾病的中医药研究进展”一文，从概述、病因病机研究、治疗方法、临床观察、临床研究五个方面总结了包括血友病在内的出血性疾病中医药治疗的研究成果、进展和展望。
而在涉及“血友病”这一类型疾病的段落中不仅介绍了郭氏即本案郭昆在其已发表的《“血友汤”临床研究》一文中所记载的其运用血友汤治疗血友病人的例数、治疗服药的剂数、观察疗效的天数、血液检测凝血因子上升的数据（即第578页至579页）等临床观察结果，同时还介绍了赵氏、李氏、胡氏等人的相关研究成果。
上述引用的目的是为了介绍和说明关于血友病中医药临床治疗的进展情况，引用的内容只有100字左右，占全文篇幅的比例很小，并且指明了作者姓名和作品名称。因此，上述引用目的正当，引用程度和方式适当，且不会对郭昆的利益造成损害，符合我国著作权法规定的合理使用的条件，不构成对郭昆著作权的侵犯。
最高人民法院在再审中维持了二审法院的判决。
由案例一可看出，江苏省高级人民法院从“引用目的正当、引用程度和方式适当，且不会对郭坤的利益造成损害”几个层面来认定被告的引用是否为“适当引用”，通过对法条的解释性适用，明确了“适当引用”的标准。
案例二
刘伯奎与华东师范大学出版社有限公司、李霞著作权权属、侵权纠纷案2中，二审法院与一审法院的意见则有所不同。一审法院首先认为，“使用人是否指明作者姓名、作品名称并不是判断是否属于合理使用的构成要件。如果使用人符合合理使用的情形，构成合理使用，但未按照要求指明作者姓名、作品名称，仍可能侵害著作权人的署名权，但并不会导致原本属于合理使用的行为转化为剽窃等侵权行为。”即将《著作权法》第二十二条的规定做了新的解释，认为在合理使用情形下，应当指明作者姓名、作品名称，但即使未指明作者姓名、作品名称，仍可不经著作权人许可不付报酬地使用作品。
对于本案是否属于合理使用情形，一审法院认为，“判断对他人作品的使用是否属于合理引用，应当综合考虑原作品是否已经公开发表、引用他人作品的目的、引用的次数及所引用文字占整个作品的比例、所引用文字是否属于作品的核心或实质内容、是否会对原作品的正常使用或市场销售造成不良影响等因素予以认定。”由于在本案中，首先原作品已发表；第二引用原作品案例目的是说明作品主张的思维训练的问题；第三，引用部分在原作及被告作品中所占比例都极小；第四，引用部分在原作及被告作品中都不是核心或主要内容；第五，原告与被告作品出版时间相差18年，不存在竞争关系，不会不合理地损害原告的合法利益。
二审法院则对该案有不同理解。针对作品认定，二审法院认为引用部分作品“已经是完整的文字作品，可以独立使用，享有完整的著作权，李霞的这种行为将妨碍上诉人对该作品的正常使用。”其次，被上诉人（一审被告）使用上诉人（一审原告）作品“并非为介绍、评论上诉人的该作品，而是为说明其纵深思维内容时整体性的使用了上诉人的该作品”，且两者主题类似，事实上存在市场竞争关系。此外，原作品的表达方式并不是唯一的，引用中直接使用不具有合理性。最后，“李霞现在的这种使用方式会使读者误认为该作品就是李霞本人创作，当读者再读到上诉人作品时就会对该作品的作者产生怀疑，进而损害到上诉人的合法权益，李霞这一行为与合理使用行为的目的已背道而驰。”
二审法院将引用部分单独作为一个完整的作品来认定是否侵权的方式否定了一审法院将引用部分是否在原作品中占大量篇幅和主要部分作为是否值得保护判断依据的观点，显然较一审法院的观点更为合理。引用部分在原作品及被控侵权作品中所占的比例不应成为是否构成合理使用的要件，此外，出版时间的差别同样不应当成为构成合理使用的判断标准。二审法院对一审判决的纠正显然更能够体现《著作权法》的保护意图，不至于过分扩张第二十二条对权利人享有的专有权的限制。
案例三
上海美术电影制片厂有限公司与北京完美创意科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案3则体现出北京地区法院不同于上海地区法院（案例二）的观点。本案中，二审法院与一审法院（北京市朝阳区法院）持相同意见。
法院认为：“综合我国法律规定，本案中完美创意公司的行为若可构成著作权权利限制须满足以下四个构成要件：一是使用作品的目的在于说明某一问题；二是引用他人已经发表的作品时必须适当；三是指明作者姓名、作品名称；四是使用既未影响著作权人对作品的正常使用亦没有不合理地损害著作权人的合法权利。”首先对第二十二条及第（二）项做出解释，形成可供比对的认定标准，根据认定标准与案件事实一一对照。
第一，针对说明问题这一要件，要件构成的关键在于对作品的引用是为了说明其他问题，而非单纯展示被引用作品本身。本案中作品使用的目的集中于对“蛇精脸、肤白、无皱、尖脸”等单一同质化审美标准的批评与调侃，被诉侵权角色形象美术作品符合说明某一问题的法律规范要件。
第二，针对适当引用他人已发表作品这一要件，主要是对引用数量和质量的程度限制，即引用部分不能构成作品的主要或实质部分。在数量限制方面，涉案四篇被诉侵权文章均为图文及表情包结合的文章形式，其中引用作品占各篇公众号文章十分之一至百分之一左右的用图比例。在质量限制方面，涉案四篇被诉侵权文章的主旨均在于整容审美风格标准的娱乐化评述。被诉角色形象与文章中其他引用图片大小基本相同，且引用内容并非文章核心内容，未在文章中突出引用，均属于辅助文章作者说明问题之功用。
第三，针对指明作者姓名、作品名称这一要件。该规范要件的立法目的在于表明作者身份，明确作品来源。由于原作品源于家喻户晓的作品《葫芦兄弟》，所以被告在侵权文章中“葫芦七兄弟”“葫芦娃”等的表述足以使作品来源予以明确，但未指明作者名称，仍然影响合理使用的证成。
第四，公众号插图的引用虽未起到对涉案动画影片的实质性替代作用，不影响作品的正常使用，但影响了影片中可单独使用的衍生品在信息网络许可授权市场上的获利，给著作权人带来了利益损害。
综合以上四个构成要件的讨论，被告的使用行为不完全符合合理使用的构成要件，仍然构成侵权，并应承担侵权赔偿责任。
本案法院严格按照第二十二条及第（二）项的文本来解释，将法条转化为四条构成要件，使法条更易于把握，也加强了说理性，使人能够窥见法官的法律推理过程。
案例四
北京全景视觉网络科技股份有限公司、青海日报社侵害作品信息网络传播权纠纷案4则更具特色。在为最高法院所维持的二审判决中，二审法院（青海省高级人民法院）认为，“《著作权法》第二十二条规定了12种合理使用的具体情形。
总结其共同点，
一是公益目的，不涉及商业经营即不以盈利为目的；
二是适当使用而不是突出使用，并且不破坏作品的完整性和美感；
三是应当在使用时指明作者姓名、作品名称，不得影响该作品的正常使用，并不得侵犯著作权人其他合法权利。
本案中，正确理解合理使用的范围，应当把握以下五项因素：
1.使用作品的目的；2.使用作品的性质；3.使用作品的数量；4.使用作品对市场有无潜在价值影响；5.使用作品是否侵犯其他著作权。”
在使用作品的目的上，《青海日报》为青海省委机关报，承担着宣传、解读、普及党和国家法律、政策的政治责任、社会责任。对政策解读或延伸报道的新闻稿件，应当是时事新闻的延伸，包括在时事新闻范畴之内。涉案网页的宣传内容为公益目的，符合《著作权法》第二十二条第三项规定的情形。
在使用作品的性质上，涉案图片为普通生活照，不属于新闻图片，确非“不可避免地再现或者引用”。但选用此图片使宣传内容图文并茂，既增强了宣传效果，也增强了涉案图片的美誉度，丰富了其内涵，二者相得益彰，具有对“某一问题”说明的性质。
在使用作品的数量上，涉案图片仅为其中一张，占整个宣传内容比例较小，使用涉案图片清晰完整，未作任何删减、修改，符合《著作权法》第二十二条第二项关于适当引用的规定。
在使用作品对市场有无潜在价值影响上，
1.应当考虑全景公司营销行为对涉案图片市场价值的影响。全景公司未采取任何无偿下载的技术性防控措施，用户可以在全景公司网站上自由下载。全景公司通过诉讼维权，达到了促销的目的被诉侵权人承担的赔偿金额肯定高于图片本身的标价，而且可能获得若干张图片打包销售的结果。按照常理，如果在网站上采取技术控制措施，用户无法任意下载却又必须使用的话，当然是先付款才能获得使用许可。默许他人下载使用，后诉求侵权赔偿，全景公司的营销模式并不符合市场交易规则。
2.应当考虑报社用后付酬的工作制度和行业惯例。按照报社支付报酬制度和惯例，一般使用他人作品会在媒体版面或网页作出付酬声明。只要确认索要稿酬的联系人确属作品权利人，报社都会按照相应标准支付稿酬。全景公司在诉前并未与报社商谈付酬事宜，也未提交证据证明报社不予付酬已形成事实。这是传统媒体沿用多年的工作制度和惯常做法。虽然“青报新媒”微信公众号对税收新政策的宣传网页并未找到相关声明，但既为惯常做法，没有理由不适用于涉案图片，用后付酬不等于不支付稿酬。故，报社未付酬之前使用涉案图片，不能断然认定报社的行为对涉案图片潜在市场价值产生不利影响。
3.应当考虑涉案图片的正常网络传播途径。既然通过网上搜索引擎能够随意搜索和下载涉案图片，该图片已在网上广泛传播、任意下载。目前情况显然丧失了作品保护正常传播条件。不排除其他人或网络服务提供者侵权的可能。故，对涉案图片潜在市场价值的不利影响，不能截然加在报社一方。
在使用作品是否侵犯其他著作权上，在报社使用涉案图片的网页截图上，全景公司对涉案图片右上角标注了水印，未侵犯全景公司享有的《著作权法》规定的署名权等其他权利。
综上所述，法院认为，报社出于说明、宣传税收新政策的公益目的，为达到图文并茂的宣传效果，在“青报新媒”微信公众号上发表内容为解读税收新政策的转载文章，通过百度搜索引擎，下载并适当使用了全景公司享有著作权并已发表的涉案图片。报社使用中保留了全景公司标注的水印，尽到了注意义务。故，报社的行为符合《著作权法》第二十二条第二、三项著作权合理使用的情形，不构成侵犯全景公司著作权。
在本案中，法院对使用作品的性质、作品的数量方面的说理显然并不够充分，在明确案涉图片为普通生活照，被控侵权行为确非“不可避免地再现或者引用”的情况下，仅以使用图片增强了宣传效果，宣传、解读税收新政策为由认定使用涉案图片属于第二十二条第（二）项所规定的情形说服力并不足够。但法院在之后对市场价值影响的论述弥补了这方面的不足。法院在说理中首先否定了全景公司通过侵权诉讼进行营销的销售模式，其次又以报社通常的使用后付酬的行业惯例为报社行为提供了合法性，最后又以案涉图片已在互联网广泛传播来消减报社引用行为的过错程度，从利益衡量保护的角度否定了权利人的维权请求。
总结
以上各个案例虽然法院意见及案件情节各不相同，但法院在审理中均先对法条进行了解释，将“适当引用”引申为可供与案情比对的构成要件，再以案情与构成要件进行比对，充分体现了法院对合理使用认定标准的把握。此外，应当注意法院在审判中除了严格保护著作权人的专有权外，同样关注引用行为与权利人维权行为的利益衡量，如权利人的权利状态及维权行为保护利益较低，法院同样有可能驳回权利人的维权请求。
参考文献：
1.最高人民法院（2010）民申字第980号再审民事判决书。
2.上海市高级人民法院（2014）沪高民三（知）终字第42号二审民事判决书。
3.北京知识产权法院（2020）京73民终573号二审民事判决书。
4.最高人民法院（2019）最高法民申3631号再审民事判决书。