服务合同纠纷视角下重大利害关系格式条款的司法认定

编者按
2020年11月30日，第四届上海司法高峰论坛暨上海法院“《民法典》司法实务论坛”第四期研讨活动在上海市高级人民法院顺利召开。全市司法机关、政法院校代表、专家学者以及论文获奖作者代表等160余人参加论坛，围绕“《民法典》司法适用问题”展开深入研讨。本届论坛共收到上海及外地司法机关、高校、科研机构等论文60篇，组委会委托华东政法大学组织专家进行了评选活动。近期，本公众号将陆续刊发高质量的获奖论文，与大家分享研讨成果，以更好地促进《民法典》的理论研究与司法适用。
今日刊发《服务合同纠纷视角下重大利害关系格式条款的司法认定》一文，该文基于对《民法典》第496条、第497条的规范分析，论述了“重大利害关系条款”的范围，对服务合同纠纷中的“重大利害关系条款”进行了类型化检视，并提出建立重大利害关系条款的具体名单。
一、问题的提出
相较于《合同法》第39条，《民法典》第496条强化了对格式条款的“订立控制”，提出“重大利害关系条款”的概念，但何谓“重大利害关系条款”，却未作出清晰界定。对此，有观点认为，《消费者权益保护法》第26条第1款列举了消费合同经营者应向消费者提示与说明的有重大利害关系的条款。而《民法典》第470条规定的合同一般应包括的条款均属于与对方有重大利害关系的条款。但上述条文仅涉及合同一般包括的基础条款，实践中格式条款提供方利用自身经济优势，围绕当事人之间的权利、义务、责任所设计的大量格式条款难以被纳入其中。且其中多为需“另行个别协商”条款与核心给付条款，前者本就不符合格式条款之预先拟定要件；后者作为具体的给付与对待给付的描述与确定条款，为当事人合意之最低要求，通常亦须经合同双方磋商确定，较少需借助格式条款规范规制。因此，仅凭上述解释尚不足以帮助在司法实践中准确识别格式条款中的“重大利害关系条款”。
《民法典》第496条采用示范性列举（而非封闭性列举）方式仅列举了“免除或者减轻提供格式条款方的责任”这一类“重大利害关系条款”情形，其范围远小于第497条所列明的条款无效情形。本文所要讨论的首要问题为能否参照格式条款无效情形对第496条规定的“重大利害关系条款”情形进行扩充，以丰富其“一般认定标准”。
但即便将“重大利害关系条款”扩充至免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制排除对方主要权利等情形，仍面临字面语义过宽、难以准确定位的问题。此前学界普遍认为《合同法》《消费者权益保护法》关于格式条款的规定存在未具体规定格式条款“灰名单”、“黑名单”的立法瑕疵（《民法典》对此仍未有涉及），应借鉴《德国民法典》、欧盟《消费者权益法案》等相关先进法制。虽然诸如《德国民法典》第307条至309条所确立之“灰名单”“黑名单”制度系针对格式条款的“内容控制”领域所设计，但倘若明确可将“重大利害关系条款”作上文所述扩充，则意味着“重大利害关系条款”的情形与“无效格式条款”之间本身即存在大量重合，同样有必要借助于典型“重大利害关系条款”的具体列举以更高程度地明确法律适用标准。当然，由于合同种类、所使用领域千差万别，构建整体的“重大利害关系条款名单”系一项宏大、系统且困难的工程。但选择其中某一领域，依托相关司法案例的归纳，并借助类型化的方法，遵循类型的逻辑特征，在类型的基础上进行分析，进而初步构建该领域内的“重大利害关系条款名单”或为可行。此亦是本文所将作另一尝试，以期寻求“重大利害关系条款”司法认定的便捷之策。
二、对“重大利害关系条款”情形的扩充
《民法典》第496条第2款强调格式条款提供方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，可见被认定为“重大利害关系条款”前提应为内容上可能导致非格式条款提供方面临不公平的条款。而《民法典》第497条第（一）项所提及的《民法典》第一编第六章第三节则系关于民事法律行为效力的规定，系从是否具备民事行为能力、意思表示是否真实、是否违反强制性效力规定及公序良俗原则等角度入手，以判断民事法律行为是否符合有效条件。通常并不会关注合同条款关于当事人权利义务的设置是否有违公平原则，故具备《民法典》第一编第六章第三节所规定之情形的格式条款，不应当被认定为第496条所谓之“重大利害关系条款”。
除此之外，《民法典》第497条所列举之无效免责条款、不合理加重对方责任、不合理限制对方主要权利、排除对方主要权利等情形，至少从文义来看均与非格式条款提供方之间有利害关系。但除《民法典》第506条规定的无效免责条款之外，上述后三种情形能否被认定为与非格式条款提供方“重大利害关系条款”仍有待明确。
类推适用系指将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于：二构成要件——在与法律评价有关的重要观点上——彼此相类似，因此，二者应作相同的评价。而要判断两个构成要件彼此之间是否相似，则必须回归到有待类推的法律条文背后的目的。《民法典》第496条、497条均为规制格式条款的法律条文，其背后的目的均在于在社会利益的天平上平衡契约自由与契约正义、平衡效率与公平、维护消费者权益。不同法律条文本身规制目的却相同，其所确立的不同构成要件之间自然具备存有相似性的可能。并且，第496条与第497条对于格式条款进行规制的着眼点不同，前者系基于非格式条款提供方根本不知道格式条款的存在、不存在合意，将未尽提请注意义务的“重大利害关系条款”不作为合同的组成部分；而后者则是从合同效力的角度入手，去否认即便存在当事人明确合意而被允许订入合同、但符合特定情形的格式条款的效力。举重以明轻，由第497条确立的不合理加重对方责任、不合理限制对方主要权利、排除对方主要权利三类情形的格式条款“更应”被赋予第496条的法效果，即作为“重大利害关系条款”由格式条款提供方加以提示、说明。虽然第497条为“加重对方责任”、“限制对方主要权利”设置了“不合理地”要件，但第497条的法效果较之于第496条本身更为严重，则第497条的构成要件自应较第496条更为严苛。且订立合同当事人之间关于何谓“不合理”难有准确、统一之判断，若同样明确针对“不合理”加重对方责任、限制对方主要权利的条款方须尽提示说明之义务，将必然导致格式条款提供方利用其优势地位将相关条款均认定为合理范畴，进而损害合同订立对方的充分磋商自由与合法权益。故在将“加重对方责任”、“限制对方主要权利”纳入第496条所谓之“有重大利害关系条款”的情形时，无须再设置合理性审查要件。综上所述，《民法典》第496条所规定 “重大利害关系条款”应指免除或者减轻其责任（特别包括免除人身伤害责任、免除因故意或者重大过失造成对方财产损失责任）、加重对方责任、限制排除对方主要权利等条款。
三、服务合同纠纷中“重大利害关系条款”司法认定的实践检视
上文明确了“重大利害关系条款”的几类情形，但与司法实践中准确认定相关条款并进行格式条款“订立控制”仍然有不小距离。“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”等情形于《合同法》第40条中已确立，之前学界对其解释论即主要围绕该如何理解条文所用表述（即上述情形）而展开。但由于合同的性质、运用的场景各不相同，关于何谓“主要权利”、如何认定属于“加重责任”等，至今未有普遍适用的“判断公式”。从实证层面了解过往引发争议之格式条款内容、考察司法规制相关条款时存在的共同观点及裁判分歧，或许对理解与认定“重大利害关系条款”更有裨益。
服务合同与人们日常生活息息相关，且在美容美发、健身等行业中大量存在办理会员卡等情况，使之成为运用格式条款的“高发地带”。同时，部分服务行业经营者、从业人员法律意识相对单薄，设计条款较为随意，订立合同时往往排斥与消费者的充分磋商，导致服务行业成为运用格式条款的“高危地带”。因此，本文以服务合同纠纷案件为切入点对格式条款的司法规制进行研究。笔者以服务合同纠纷、格式条款为关键词，在上海法院C2J法官办案智能辅助系统进行检索，排除仅涉格式条款解释、说理简略的，共得到有效案例132则。将样本案例中所涉引发纠纷之格式条款类型化如下：
类型一：排除解除权条款。该类型案例所占比重最高，共有60则。主要有三种形态：会员卡办理后任何情况不予退卡、特价房售出后不可取消、诉讼过程中委托人另行委托自行和解等均视作律所完成全部委托事项。对于第一种形态，司法实践的观点统一，均认为属于无效的格式条款，只是在认定具体属于何无效格式条款情形时存在不一致。但法院对于第二种形态的态度却大体上与第一种形态相反，仅有一例未认可相应格式条款的效力，且系基于格式条款提供方未尽合理告知义务。至于其余案例则均认为“特价房售出后不可取消”条款有效，理由主要为：“不可取消的产品本身具有一定价格优惠，消费者获得一定利益需以让渡相应权利为条件，属于合理范围内的权利义务分配。”但上述案例均将“已提醒消费者注意”作为认定相应条款有效的前提，可见法院实际将“特价房售出后不可取消”条款作为须尽提示、说明义务的格式条款。至于第三种形态则存在着不同的观点，有案例认为“委托方撤销委托、自行和解等视作律所已经履行完毕义务的约定，目的在于确保合同的全面履行。并不存在加重委托方责任、排除委托方主要权利的情形，应属有效。”同时，该案例中亦未审查律所是否对上述条款尽到提示告知义务。相反，亦有案例认为：根据法律规定，委托人可以随时解除委托合同，此类格式条款实际上排除了委托人的任意解除权，应属无效。
类型二：违约金条款。该类型案例共22则，其中有18则为约定消费者在购买服务之后若要求退款须承担相应比例的违约金。从样本案例来看，司法实践中对于此类格式条款意见多样。第一种观点认为所约定的违约金过分高于实际损失，显失公平，相应的格式条款排除了消费者的主要权利、应属无效。采此种观点占少数，且案例中所约定的违约金数额均较高。第二种观点认为此类条款不属于格式条款无效的情形，亦无须就此类条款进行特别的提示告知。且在涉及约定消费者购买服务后若退款需支付违约金的案例中，有法院提出：相关约定实质上系在赋予消费者单方解除合同的权利的同时明确了原告解除合同的负担，属于权利与义务的对等，并非排除消费者的主要权利。第三种观点在认可违约金格式条款效力的同时，亦对格式条款提供方是否尽到提示告知义务进行了审查，似将进行提示告知作为认定该条款有效的基础。
类型三：限定期限接受服务条款。此类条款并非系如会员期条款等将服务期限作为明确具体服务内容的因素、将服务期限作为消费者支付款项的对价，而系在已明确了具体的服务内容之后，要求消费者必须在一定期限之内享受服务。涉及此类条款的情形均为以格式条款的形式约定消费者在健身房购买了明确次数的私教课程之后，必须在约定的时间内使用完毕。针对此类格式条款的效力问题，呈现出了两派相反观点。认可条款效力的法院主要基于“私教课程涉及专门训练，要求在规定的时间内完成训练具有合理性”的考虑；而相反观点认为“此类条款在消费者实际尚未使用服务的情况下便限制消费者使用，属于排除消费者主要权利的格式条款”。
类型四：约定管辖条款。约定管辖条款不仅包括直接约定有管辖权法院的条款，亦包括约定合同履行地等用以间接确定管辖权的条款。对于此类格式条款，样本案例所反映出的意见较为多样。有法院以“未采合理方式提请注意为由”认定约定合同履行地条款无效。有的法院在审查网络平台用户协议中的管辖约定时，则以“管辖约定将增加平台运营商所在地以外用户的诉讼成本”为由认定相应格式条款无效。其余涉约定管辖格式条款的样本案例则均认为该条款有效，不属于《合同法》第40条所规定之格式条款无效情形。并且，认定约定管辖条款有效的样本案例均未对格式条款提供方是否尽提示告知义务进行说明，更有案例明确以约定管辖条款不属于免除或限制责任条款为由，认为格式条款提供方无须进行提示告知。
类型五：仲裁条款。涉及仲裁条款的样本案例均认为相关条款不属于无效格式条款，但大多未有充分的说理。仅有一则案例提出：“仲裁解决纠纷具有高效快捷，一裁终局的特点。选择仲裁方式解决纠纷，对合同各方主体均是平等的，不能认为是对一方当事人主要权利的排除。”同时，亦有部分案例在认定仲裁条款有效之前，审查论述了格式条款提供方是否对仲裁条款进行专门的提请注意。
类型六：限额赔偿条款。该类型案例共6则，均为快递公司以格式条款形式约定对于毁损、灭失的未保价托寄物的限额赔偿标准。由于此类条款属于典型的减轻格式条款提供方责任条款，6则案例中虽对于条款效力存在不同意见，但均认为格式条款提供方针对此类条款应尽提示告知义务。因而，限额赔偿条款应属重大利害关系条款无疑，此处不再详细论述。
类型七：可更换服务时间、地点、约定的服务人员条款。该类型案例共有16则，分为两种情形。一种为培训机构与学员约定其有权调整上课的时间与地点，另一种则系健身房针对购买健身私教课程的会员约定其有权在原私教无法提供服务时为会员更换私教。针对前者，均认为属于《合同法》第40条规定之格式条款无效情形。但对于后者法院的观点则存在分歧，且数量相当。但无论是认为可更换私教条款有效抑或是无效的案例中，均有法院从是否导致合同目的无法实现入手进行分析。认可该条款效力的法院认为通过更换相同资质的私教亦可实现消费者进行训练的合同目的，而否认该条款效力的则认为私教合同具有较强的人身属性、消费者系基于对某特定私教的信赖方签订私教合同，更换原约定之私教将导致合同目的无法实现 。
四、服务合同纠纷领域“重大利害关系条款名单”初建
在所类型化确立的格式条款中，除已明确应列入“重大利害关系条款名单”的限额赔偿条款之外，其余类型条款仍需在明确构建名单的立场及筛选标准之后，逐一进行分析。
（一）构建名单的立场及筛选标准
构建“重大利害关系条款名单”的根本目的仍在于对格式条款的规制。在《合同法》及其他民事特别法中，规制格式条款等的正当性理论基础建立在交涉能力不平等及弱者保护上面，是希望通过不同的规制手段，遏制强势一方对于合同自由的滥用，实现较为实质的公平和正义。而如今在服务合同领域，消费者与服务机构之间磋商地位及能力的悬殊仍未有明显改变。格式条款冗长、不易阅读，合同磋商时间短暂或消费者根本无磋商机会等仍为普遍现象，故在构建服务合同纠纷中的“重大利害关系条款名单”时，仍应沿袭原有理论，将有利于消费者、保护消费者利益作为构建立场及根本准则。
在将 “重大利害关系条款”情形扩充之后，其与无效格式条款情形实质上存在重合，故在认定是否属于“重大利害关系条款”时实际可参考无效格式条款的审查标准。《德国民法典》第307条第2款对格式条款内容审查的一般性标准作了进一步明确，主要通过确定“条款与其所偏离的法律规定的实质性的基本思想不一致”及“条款限制了合同本身所规定的根本权利或义务，以至于破坏了合同的目的实现”两种情形来达成。虽然我国并无类似审查标准的立法，但司法实践在对格式条款进行规制时，早已贡献了是否违反相关任意规范、是否将导致合同目的无法实现等评价要点。例如认为排除了委托合同任意解除权的条款无效、认为更换消费者信任的私教将导致合同目的无法实现进而否定可更换私教条款的效力等。可以说，在我国司法实践中先天具备借鉴上述审查标准的土壤。故在判断某一格式条款是否应被列入“重大利害关系条款”名单时，当条款内容存在相关任意规范时，同样可审查该条款与任意规范的背离程度；当条款内容涉及合同给付时，亦可判断是否会危及合同目的的实现。
（二）列入名单条款的选取
1、排除解除权条款。在服务合同纠纷中，该类格式条款系对非格式条款提供方所享有法定解除权及法定任意解除权之解除。关乎上述解除权之任意规范虽可由当事人依其意志排除系争规定之适用或修正其内容，但当相关约定以格式条款形式呈现时则需受到一定程度的限制，即不得与其所偏离的法律规定的实质性的基本思想不一致。倘若在具体的有名合同领域，此种基本思想即可自立法者基于此类合同的典型目的而进行的权利义务安排中展现。例如在委托合同等继续性合同领域，将当事人之间的相互信任作为合同履行的基础，故相应的于信任基础丧失之时，赋予当事人以任意解除权。而关于法定解除的任意规范基本思想则在于：为合同客观原因履行不能时的合同方及出现违约情形时的守约方设置摆脱相应合同束缚的路径、保障守约方的利益。故通常情况下，格式条款中的排除解除权条款显然已与任意法规范严重偏离，应属无效条款。而相应的，自然亦应属于“重大利害关系条款”，此亦与上文所论述的司法实践中对于此类条款的认定相一致。
2、违约金条款。从样本案例来看，引发服务合同纠纷的违约金条款大多系约定消费者在购买服务之后可要求退款但须承担相应比例的违约金。虽然通常约定的违约金数额较高且其余条款中亦不存在关于格式条款提供方的违约责任设置，似乎有加重消费者责任之嫌。但此类违约金条款实际上同时还具备赋予消费者任意解除权的功能。实践中，诸如健身房、美容美发店等为获取更多利益，往往以“高折扣宣传”促使消费者办理长时期、高金额的会员卡，消费者在使用过程中难免因各种原因而萌生终止服务的想法。因而不乏有消费者在缺乏任何法定、约定解除合同事由的情况下要求解除合同并退款的案例，在这样的情况下允许此类兼具约定任意解除权功能的违约金条款订入合同或许更利于保护消费者的权益。样本案例中将违约金条款认定为无效格式条款的法院，均系基于违约金数额约定过高、恐显失公平的担忧。但即便所约定之违约金过分高于实际造成的损失，法院亦可借助于《民法典》第585条对于违约金的数额进行调减，实现格式条款提供方与消费者之间的利益衡平。实践中，同样存在未对违约金格式条款的效力进行评价的情况下直接对过高的违约金数额进行调减的案例。故并无将违约金条款列入服务合同纠纷“重大利害关系条款”名单之必要。
3、约定管辖条款、仲裁条款。由于均涉及解决纠纷的程序性事项，故笔者将此两类条款一同进行分析论述。管辖、仲裁协议作为诉讼契约的一种亦具备合同特性，对其不能只进行程序性审查，还需要进行实体评价。实践中，服务合同纠纷中的格式条款提供方设置管辖、仲裁条款，除为自身诉讼便利的考虑之外，大多还存有阻止对方提起诉讼的目的。诸如在小额的网购服务合同纠纷中，通过约定管辖要求消费者到远距离的“被告所在地”参与诉讼，将导致消费者背负大量、不合理的诉讼负担。同样，通过格式条款恶意选定远距离的仲裁委员会进行仲裁，若不加以规制，将导致消费者几无动力进行维权。故在一些情形下，由“被告所在地法院管辖”的条款或者“将争议提交仲裁委员会”的条款看似符合法律规定，实质上排除了非格式条款提供方选择诉讼途径乃至选择其他法院进行诉讼的程序权利。此类格式条款无疑应由提供方对对方进行相应的提示与告知，以获取合同订立双方充分的合意度，方可成为合同的内容。此亦与《民事诉讼法司法解释》第31条之立法用意相契合，仅最终法律效果存有不同。
4、限定期限接受服务条款及可更换服务时间、地点、约定的服务人员条款。此数类格式条款实质均系限制非格式条款提供方合同权利的条款，故一同进行论述。与排除解除权条款不同，针对此数类条款所约定的内容并不存在相关的任意规范。故要判断此数类格式条款所限制之权利是否属于主要权利，进而须加以订立控制，则只有诉诸该合同的目的以及预先规定的实现该目的的手段。若对非格式条款提供方某一权利的限制将可能严重影响到合同目的和利益的实现，那么该权利当属于主要权利无疑。而为确定合同目的和利益，应当遵循“约定优先”的原则，若不能通过此途径确定合同利益，则需要采取“理性当事人”的判断标准。关于限定期限接受服务条款，消费者在已购买了具体次数的服务之后，本应享有自主安排时间接受服务的权利。该条款仅凭时间的推移，即可排除消费者要求提供服务之权利，显然关乎“合同的目的和利益”，应被认定为限制主要权利的条款。关于可更换服务时间、地点条款，生活中人们通常都会就近选择服务机构，并根据自己工作生活的安排选择服务时间。这意味着消费者订立相关合同的目的实际系于特定地点、特定时间接受服务，而非仅接受服务即可。关于可更换约定的服务人员条款，具体提供服务人员同时承担销售职责是服务行业中的常见现象，确有大量消费者系因受某一具体服务人员的影响而购买服务。并且在诸如健身私教授课等专业性较强的领域，消费者通常又无了解全部服务人员的资质及授课水准的途径，故极易基于对原先提供服务人员的信赖而继续购买服务。将原已明确约定的服务人员更换，亦存在导致合同目的无法实现的可能。故限定期限接受服务条款及可更换服务时间、地点、约定的服务人员条款均应被列入“重大利害关系条款”名单。
综上所述，服务合同纠纷领域“重大利害关系条款”名单应包括：限额赔偿条款、排除解除权条款、约定管辖条款、仲裁条款、限定期限接受服务条款、可更换服务时间地点条款、可更换约定的服务人员条款。当然，此名单仅为初步构建，实务中服务合同纠纷领域或仍有涉诉较多、争议较大的格式条款类型。名单中所包含条款类型的取舍，仍有待进一步分析与考量。