《民法典》第四百九十五条规定了预约合同是当事人约定在将来一定期限内订立合同的合同，表现形式可以是认购书、订购书、预订书等；同时规定违反预约合同的应承担违约责任。该概括性规定在实务中引发了很多问题：一是预约合同的认定，即如何区分预约合同与不具有法律约束力的交易意向以及如何区分预约合同与本约合同；二是违反预约合同的认定，即如何判断当事人未缔结本约合同的理由是否有违诚信；三是违反预约合同的救济，即守约方有权请求强制缔约还是损害赔偿以及后者应如何计算。本次《民法典合同编通则解释》以三个条文分别回应了实务中的上述关切。
01 预约合同制度的立法历程
我国民法学界对预约合同早有研究，但我国1999年的《合同法》《合同法司法解释（一）》以及2009年的《合同法司法解释（二）》中均未提及预约合同，直至2012年的《买卖合同司法解释》（法释〔2012〕8号）第二条首次在典型合同下作出规定：其表现形式包括签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等，一方不履行将来订立买卖合同义务的，应承担预约合同违约责任或解除预约合同的损害赔偿责任。该模糊规定在司法适用中产生了许多争议，但2019年的《九民纪要》中仍没有提到预约合同，可能的原因是预约合同的司法处理路径选择在当时的最高法内部仍无法形成多数共识。
该问题在2020年《民法典》颁布时仍未得到解决，结果是《民法典》仅在合同编通则下合同订立章节用一个条文对预约合同制度作了概括性规定。与2012年的《买卖合同司法解释》第二条相比，《民法典》删除了“意向书、备忘录”作为预约合同的列举形式，并将解除预约合同后的损害赔偿作为违约责任形态的一种合并到了违约责任承担的规定下。同时，因预约合同制度已被纳入《民法典》下，同年12月修改后的《买卖合同司法解释》（法释〔2020〕17号）相应删除了原解释第二条的内容，此后未再有关于预约合同制度新的立法出现。完善预约合同制度和统一相关司法裁量，成为本次民法典合同编通则司法解释制定过程中无法再回避的问题。
02 预约合同的认定（解释第六条）
司法解释第六条要解决的是预约合同的认定问题，解释从形式和内容两方面对预约合同的认定作了具体化规定。
（一）形式上，解释第六条第一款在《民法典》已列举的形式上新增加了立约定金的情形（“为担保在将来一定期限内订立合同交付了定金”）。该规定对应的是《担保法司法解释》第一百一十五条1，该情形被新纳入的逻辑在于：当事人交付立约定金时，主合同（本约）并不存在，故根据担保从属性的要求可以推知该定金担保的预约合同的存在（此时在性质上本约合同的立约定金即预约合同的违约定金）。
第六条第二款则回应了《民法典》对2012年《买卖合同司法解释》中“意向书、备忘录”两种预约合同形式作了删除处理的原因，即实务中这两种形式仅表达了当事方的交易意向且通常排除了受法律约束力的意思表示。
第六条第三款认可了当事人在预约合同成立后以行为订立本约合同的效力2。
（二）内容上，第六条第一款明确了预约合同的成立应至少包括“主体、标的”这两个要素，该规定使预约合同的成立要件与依本次解释第三条本约合同成立应符合的“当事人姓名或者名称、标的和数量”要件区分开来。此处要素规定的逻辑在于预约合同是交易阶段化的产物，其客体是将来一定期限内订立本约合同，其功能和体系定位决定了不能以本约合同的成立要件来要求预约合同。
但第一款中的此处表述非常容易让人产生一种误解，即但凡当事人“约定在将来一定期限内订立合同……能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院（就）应当认定预约合同成立”。实际上，“约定将来订立合同”这一合同的要式要求仅是预约合同的一个显著特征。预约合同最本质的特征，从预约合同的功能和制度定位出发，仍然是已形成共识部分的法律约束力和未形成共识部分的最终决策权3。因此，实务中当事人根据《民法典》第四百九十一条第一款的规定要求发送“确认书”成立合同的，在确认书发出之前不宜认为当事人之间已经成立了预约合同关系，因当事人显然已排除了现阶段受法律约束的意思表示。另一方面，当事人根据《招投标法》第四十六条的规定4要求在中标通知书发出之日起三十日内双方订立书面合同的，在书面合同订立前也不应认为当事人之间仅成立了预约合同关系，因为招投标法已经严格限制了当事人应按照招投标文件的内容订立合同，当事人的后续磋商不应有内容上的实质变更，且双方协商不一致时应回归到招投标文件的约定，故双方对三十日内应订立的书面合同并没有实质磋商和决策空间5。当事人虽“约定将来订立合同”但本约合同已经成立的情况还见于《劳动合同法》第十条关于“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”的规定，以及在房屋买卖、股权转让等合同中当事人为办理过户手续而特别约定“将来应另行根据登记机构或行政管理部门的要求签订书面合同或者网签合同”条款的情形。在性质上，这些要求或约定都属于本约合同成立后当事人的后合同义务，而非预约合同下当事人订立本约合同的义务。考虑到预约合同对磋商和决策空间的要求，仅客观条件成就即生效的合同，应属于附生效条件的本约合同而非预约合同，也是基于同样的道理。
03 违反预约合同的认定（解释第七条）
司法解释第七条要解决的是违约的认定问题，包括违约的情形和判定标准。
（一）违约情形上，第七条第一款规定了违反预约合同的两种情形，即预约合同生效后一方无理由明确拒绝缔约以及违背诚信原则进行磋商导致无法缔约。前者违反了预约合同义务毋庸置疑，而后者常常成为实务中认定中的难点。
（二）判定标准，第七条第二款要求法院“综合考虑该当事人在磋商时提出的条件是否明显背离预约合同约定的内容以及是否已尽合理努力进行协商等因素”。就前者而言，若当事人已在预约合同签订前的磋商中提出具体条件而只是需要通过签订本约最终确定的情形自不待言；问题是在当事人未提出过具体条件的情况下，法院依据合同补充规则确定的内容来判断当事人在继续磋商阶段所提条件是否违背诚信的方式，是否具有合理性。因为当事人订立预约合同的目的就是要排除未经其协商一致而直接适用合同补充规则来确定合同内容的可能性。需要对比明确的是，法院在预约合同的认定阶段，适用合同的补充、解释和推定规则强行使预约合同向本约合同转化，是明显违反当事人意思自治和侵害预约合同制度价值的，而不论在法院看来当事人未达成一致的部分对于合同是否实际重要。但是在预约合同成立后，考虑到判责时法院关于磋商条件的推导虽然不一定完全符合当事人本意但具有相当公允性，一定程度上可以代表当事人对本约条件合理磋商范围的预期，故仍应认可该阶段法院代为推导当事人意思自治范围的合理性。
就后者而言，需要注意预约合同成立后的当事人磋商义务并不等同于《民法典》第五百条下的消极先合同义务，“合理努力”要求当事人进行更加积极的磋商，包括积极回应对方的磋商请求以不至于违约。此处可能存在的违约风险要求磋商一方在进行了积极、诚信的磋商后如认为已构成僵局，而另一方仍要求继续磋商时应积极行使预约合同的解除权，免除己方的继续磋商义务。其可能的请求权基础可以是情势变更、不可抗力或法定解除权下的持续履行合同规则6。
04 违反预约合同的救济（解释第八条）
司法解释第八条要解决的是违约的救济问题。在预约合同的违约责任形态问题上，学界和现有立法例中一直都存在继续履行说和损害赔偿说的立场之争。前者根据具体履行行为还可细分为应当磋商说、必须缔约说和折中说，折中说下的参照对象又可区分为合同内容完备度和未决事项的主客观性。在损害赔偿额的计算问题上，实务中也有按照本约的信赖利益支持、本约的履行利益支持、两者之间酌定予以支持等不同的司法实践。预约合同的违约救济问题历来是该制度下各方争议最大的问题。
本次司法解释最终采取了损害赔偿说及酌定赔偿的立场。其合理性在于：
（一） 应当磋商说难以有效防止不诚信行为的发生；
（二） 必须缔约说严重侵害了当事人的意思自治，且签订本约属于《民法典》第五百八十条“债务的标的不适于强制履行”的情形，此外，我国尚未出台《民事强制执行法》，以法院判决来代替当事人意思自治并进行强制履行没有法律依据，同时我国也不承认物权行为理论，故未来的《民事强制执行法》中也不应作出该等规定；
（三） 根据合同内容完备度来区分应继续磋商还是必须缔约，在预约合同已经具备本约合同全部实质性要素的情况下将丧失区分预约合同与本约合同的必要性，从而将丧失旨在保护当事人最终决策权的预约合同的制度价值；
（四） 根据未决事项的主客观性来区分应继续磋商还是必须缔约，违反了预约合同的规则，因为客观条件成就即生效的合同性质上将直接构成附生效条件的本约合同而非预约合同；
（五） 直接按照本约的信赖利益或履行利益支持，都将架空预约合同制度，使预约合同与本约的先合同义务或本约本身没有区分的必要性；
鉴于预约合同是交易阶段化的产物这一本质，以交易成熟度（内容完备度和条件成就度）作为指标，由法院在本约的信赖利益和履行利益之间酌定赔偿额的方案最为稳妥。采用交易成熟度作为指标的理由在于内容完备度和条件成就度越高的预约合同，当事人之间的磋商和决策空间越小，预约合同越接近于本约合同，当事人的损失越接近于本约的履行利益，越背离本约的信赖利益，反之亦反。
05 结语
当前司法解释采取的预约合同救济方式的立场仅反应了最高人民法院当前的主流意见，预约合同的违约责任形态问题在《买卖合同司法解释》《民法典》等法律、司法解释的起草过程中一直都存在较大争议，且从文义解释的角度来看，《民法典合同编通则解释》第八条并未完全否定当事人得主张“必须缔约”的可能性。当前司法解释的立场在未来司法解释的修订及司法实践中是否可能发生变化仍值得我们进一步关注。
（本文根据2024年4月8日南京市律协“民法典合同编司法解释交流讲座"上笔者的主题发言整理而成）
注释
- 《担保法司法解释》第115条：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”
- 以行为订立本约合同的法律依据可见于《民法典》第135条、《民法典总则编司法解释》第18条（当事人采用其他形式实施的民事法律行为）等，《商品房买卖合同司法解释》第5条也有类似的规定。
- 最高法刘贵祥专委认为：“预约合同是当事人将阶段化的谈判成果予以固定并赋予该合意以法律约束力，但同时保留就尚未形成共识的内容仍然享有最终决策权的制度工具”，见《<民法典>合同编法律适用中的思维方法——以合同编通则解释为中心》，载《法学家》2024年第1期。
- 《招投标法》第46条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
- 本次《民法典合同编通则解释》第4条已经明确了招投标双方之间的合同关系自中标通知书到达中标人时成立。
- 《民法典》第563条第2款规定：“以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方”。