建设工程施工精要法律问答200例(十三)

121、发包人以各种理由阻扰工程竣工验收通过，承包人怎么办？
答：（1）严格按照合同的约定，有效地向发包人送达竣工验收报告及相关资料；
（2）发包人超过约定的期限不予验收或验收后在规定的期限内不提出异议，按照法律规定，视为验收合格。
122、工程竣工验收过程中，只有建设单位或监理单位与施工单位的验收是否有效？
答：建设单位或其授权的监理单位与施工单位的验收是有效的，并不违反相关规定。
六、合同价款、工程款及工程结算
123、直接发包的备案合同与补充合同实质性内容不一致，按照哪个合同结算？
答：（1）直接发包的合同，就是指不需要招投标而签订的合同，虽其根据要求进行备案，但与经招投标程序签订的备案合同是有区别的；
（2）直接发包的备案合同不适用《司法解释》第21条的规定，在结算工程价款时，以补充合同作为结算依据，而不是以备案的合同作为结算依据。
124、应该招标而未招标，双方私下签订施工合同，如何确定结算依据？
答：（1）应该招标而未招标，双方私下签订的施工合同，肯定是无效施工合同；
（2）施工合同无效，但工程竣工验收合格，可按合同约定支付工程价款，双方私下签订的施工合同仍可作为结算的依据。
125、“三边工程”如何结算？
答：“三边工程”是边设计、边修改、边施工的工程。“三边工程”应当据实结算，工程量与计价方式在工程结算中非常重要。工程量是计算工程价款的基础，故施工过程中必须做好施工记录和加强工程量签证，隐蔽工程隐蔽前应当提请发包人检查并签字确认。施工合同中应当明确约定计价方式，尤其是明确约定设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化时的计价方式，如果无约定或者约定不明，且当事人对该部分工程价款不能协商一致，裁决机关将参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
126、合同约定固定总价方式，但是实际施工工程量减少，承包人能否按照原合同固定总价金额结算？
答：（1）如果合同明确约定，无论工程量增加或减少，非经双方协商，工程结算价款不变，那么只要该约定没有违反法律、行政法规的规定（譬如，双方故意约定，造成国有资产流失），应该按照有效约定处理；
（2）最高院《司法解释》仅规定因设计变更导致工程量和质量标准发生变化的，只要承包人有证据证明发包人同意施工的，可以结算工程款；
（3）如果合同没有约定，根据法律的公平、公正的基本原则，实际施工工程量减少的，承包人只能按照实际施工的工程量结算；
（4）因工程量减少，实际上属于发包人违约，承包人可以根据合同约定追究发包人违约责任或要求赔偿损失。
127、固定总价或包死价、闭口价合同，工程造价在什么情况下可以调整？
答：（1）出现了合同约定的风险范围之外的风险，比如，材料涨价超过约定的比例等；
（2）因设计变更导致工程量和质量标准发生变化。
128、固定价承包合同是否需要工程造价鉴定？
答：（1）固定价承包合同包括固定总价承包合同和固定单价承包合同两种情形，前者习惯称作全闭口价合同，后者称作半闭口价合同；
（2）固定总价承包合同，因总价已确定，不能再就工程价款进行鉴定；固定单价承包合同，因只固定了单价，而工程量没有固定，因此仍可就工程量进行鉴定。
129、如果施工承包合同约定“工程造价不因任何因素、任何理由、任何风险而调整”，能否适用变更设计按定额结算工程款？
答：（1）该约定确实像一个紧箍咒套在承包人头上，承包人最好不要签订这种条款；
（2）如果已经签订该条款，需要研究招标文件和投标文件中是否涵盖这些内容，如果涵盖则承包人要求调整工程造价增加了很大风险，但是仍然可以从该约定仅仅针对合同范围内的工程量，而变更设计部分工程是合同范围之外来进行抗辩；
（3）如果招标文件和投标文件没有涵盖这些内容，施工过程中发生变更设计导致工程量和质量标准发生变化，则可以适用协商不成按当地建设主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。
130、没有签订施工承包合同，但是已经部分施工，工程款如何结算？
答：（1）施工企业应停工，要求建设单位签订工程承包合同；
（2）如果施工企业想继续施工，则必须收集保管好每月的月报表及建设单位的批复、施工变更签证及索赔文件；
（3）因为没有施工承包合同，施工单位可以参照建设部、国家工商总局依据建筑行业惯例制订发布的《建设工程施工合同（示范文本）》的相关条款履行；
（4）如果一直没有签订合同，发生纠纷后，双方又不能协商解决，法院或仲裁机构一般会委托审价单位进行审价，审价单位会参照当地的建设主管部门颁发的定额以及当地建筑市场行情审价，该审价报告可以作为结算依据。