必须招标的工程项目范围变化对《施工合同》效力的影响

2018年6月1日，国家发展和改革委员会颁布施行《必须招标的工程项目规定》，同时废止了2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。《必须招标的工程项目规定》对必须招标的工程项目范围进行了缩减，减少了部分使用国有资金的范围和大型基础设施、公用事业等项目的范围，将必须招标项目的规模标准提高了一倍，明确了全国范围内执行统一的规模标准。
新规变化
具体而言，《必须招标的工程项目规定》在建筑行业带来以下几项变化：
该规定将施工单项合同数额标准从200万提高到400万，重要设备、材料等货物的采购，从100万提高到200万，勘察、设计、监理等服务的采购从50万提高到了100万。同时规定，以“同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标”。
在此情形下，《必须招标的工程项目规定》实施之前属于强制招标范围内的项目，但在未进行招标投标程序的前提下直接签订了《施工合同》，该《施工合同》的效力应当如何认定？
类案参考
笔者在对最高人民法院以及陕西省高院的裁判文书进行相关检索后发现，2018年6月，《必须招标的工程项目规定》实施之后，对于此前的工程项目是否属于强制招标的范围，应当适用原先的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，还是适用现行新规来进行认定，司法实践中存在着截然不同的观点。而不同标准的适用，则直接影响《施工合同》的效力问题。
最高人民法院于2018年8月22日作出的（2018）最高法民终475号民事判决书中，认为将《必须招标的工程项目规定》适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。
该判决书中载明：“本案中，案涉项目虽属商品房项目，但《必须招标的工程项目规定》中并未明确规定商品房项目属于关系社会公共利益、公众安全的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要、严格限定”。因此，一审法院对2014年《建设工程施工合同》的效力予以认定并无不妥。虽然《必须招标的工程项目规定》系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公众安全。”
陕西省高级人民法院于2019年12月31日作出的（2019）陕民终1110号民事判决书中，对于这一问题采用相同的认定方式，2018年6月之前的工程项目是否属于强制招标范围，仍然适用《必须招标的工程项目规定》进行认定。
该判决书中载明：“案涉工程属商住项目，签订施工合同未经招投标，2010年12月22日施工合同签订时前述《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围的规定》虽尚未公布实施，但参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第四条规定精神，从保护市场交易的安全稳定和诚实信用原则考虑，案涉施工合同现应认定有效，且签订合同时应依当时法律规定进行招投标系康福公司作为建设方应负担的缔约义务，现其作为缔约主体以案涉合同未经招投标为由主张合同无效，是将自己没有尽到缔约义务而可能造成的法律后果让对方当事人承担，有违诚信原则，本院对其关于合同无效的诉讼主张，不予支持。”
2019年5月31日，浙江省高级人民法院作出（2019）浙民终92号民事判决书，判决书载明：“根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条之规定，双方当事人于2017年11月12日签订的《建设工程施工合同》约定案涉工程总投资额为28000万元，该规模属于必须招投标的工程项目无疑。虽然国家发展改革委员会于2018年6月1日起颁布施行了《必须招标的工程项目规定》，经国务院批复同意，上述《工程建设项目招标范围和规模标准规定》同时废止，但是根据法不溯及既往的一般原则及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原审确认双方签订的《建设工程施工合同》无效，适用法律正确。”
实务探析
对于以上两种截然不同的法律观点，笔者倾向于第一种观点，应当适用新规（《必须招标的工程项目规定》）对之前工程项目是否属于强制招标的范围进行认定，即违反2000年5月1日实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，应招投标而未招投标的既往施工合同，在2018年6月1日之后发生诉讼争议的，应适用《必须招标的工程项目规定》肯定既往施工合同的效力。
一、《立法法》确定了“法不溯及既往”的例外规定。
《中华人民共和国立法法》第九十三条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”虽然该例外以“特别规定”为前提，但考虑到法律本身存在的滞后性，笔者认为，在明确双方当事人义务、彰显公平正义的前提下，更为灵活地适用此条款，方符合我国《立法法》的精神。
二、适用《必须招标的工程项目规定》肯定既往施工合同的效力，符合我国法律规定的诚实信用原则。
《建设工程施工合同》系商事合同，要求更高的交易安全与稳定，只有尊重当事人的意思自治，才能更好地保障交易安全，稳定交易秩序。此外，从建工纠纷的司法实践来看，主张合同无效的一方，大多是为了规避其承担违约责任的不正当目的。因此，允许适用《必须招标的工程项目规定》对既往施工合同效力进行补正，更符合诚实信用原则。
三、新规对施工合同有效处理并未扰乱市场秩序，且有利于促进建筑业健康发展。
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的制定和实施受当时建筑业水平和市场环境影响，这决定了特定的建设工程必须纳入强制招标的范围内。随着建筑业的高速发展变化，国家发改委对于强制招标项目范围的规定做出了适当调整，以适应新的市场环境。建设工程领域施工合同无效对工程价款、逾期支付利息、工程质量、停窝工损失、建设工程优先受偿权影响较小，仅违约责任的约定不再适用。在施工项目已投入大量人力、财力等或已完工的情况下，施工合同有效处理有利于避免违约方借合同无效之主张逃脱合同约定的违约责任。
律师建议
从前文得知，违反《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，施工合同在应招投标而未招投标的情况下，于2018年6月1日之后发生争议的，可援引《必须招标的工程项目规定》主张合同有效。但通过对类案进行分析，可见人民法院并非均支持合同有效。因此笔者建议，建工类市场主体在日常经营活动中，应注重提高法律风险防范，做好预测评估，谨慎选择处置方案，以免陷入诉争。
法条链接
1.《中华人民共和国招标投标法》（2017年12月28日施行）
第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；
（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
2.《必须招标的工程项目规定》（2018年06月01日施行）
第四条 不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。
3.《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（已失效）
第三条 关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：
（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
（二）科技、教育、文化等项目；
（三）体育、旅游等项目；
（四）卫生、社会福利等项目；
（五）商品住宅，包括经济适用住房；
（六）其他公用事业项目。