对《理解与适用》冲突观点的再理解（一）：拒签中标合同的法律责任性质

【编者按】建设工程施工合同纠纷具有高度的专业性与复杂性，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》对于进一步理解最高人民法院有关建设工程施工合同纠纷案件司法解释，更好地处理该类纠纷具有重要的参考意义，但其相关观点之间亦存在若干冲突。为更好理解与适用相关冲突观点，特别推出本系列文章。
01 问题的提出
2018年12月29日，最高人民法院公告公布《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（简称“《建设工程司法解释（二）》”），该解释自2019年2月1日起施行。
由最高人民法院民事审判第一庭编著，并由参与建设工程司法解释（二）起草的法官和工作人员撰写的《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》（简称“《建设工程司法解释（二）理解与适用》”）紧随《建设工程司法解释（二）》于2019年1月出版。
但凡有司法解释，最高人民法院通常即会组织出版相应的《理解与适用》。《理解与适用》作为更好理解与适用司法解释的权威著作，向来为法律实务界尤其是法官和律师所追捧。遇到有司法解释未规定或未明确规定而又为解决案件争议所必需解决的问题，《理解与适用》均通常成为各家查询研读并奉之为引经据典的来源，更有甚者，将之作为裁判的依据。如在最高人民法院审理的山东登海先锋种业有限公司与陕西农丰种业有限责任公司、山西大丰种业有限公司侵害植物新品种权纠纷案即（2015）民申字第2633号一案中，最高人民法院即认定“二审法院在判决主文中依据最高人民法院《关于对最高人民法院〈关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定〉理解与适用》，对本案进行审查认定，法律适用有所不当。”尽管该案二审判决将《理解与适用》作为判决主文依据确属不当，但由此亦可见《理解与适用》对司法实践所具有的强大影响力。
从应然角度看，《理解与适用》作为备受司法实务所推崇的权威著作，其内在逻辑应当自洽而无矛盾，其虽然系由不同的法官和工作人员撰写，但彼此的观点之间应当衔接得当而无冲突。然而，从实然角度看，其在同一问题的理解上存在矛盾、冲突意见的情况并不鲜见。
《建设工程司法解释（二）》作为时隔14年多后的第二个对建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，对具有高度专业性的建设工程施工合同纠纷案件的处理，特别是在建设工程施工合同效力、工程价款结算、建设工程鉴定、建设工程价款优先受偿权和实际施工人权利保护方面，无疑具有十分重要的规范意义，但《建设工程司法解释（二）理解与适用》在对该解释进行进一步解读之时，却在若干重要问题上存在前后矛盾的意见，在处理具体案件时，可能面临无所适从的适用窘境。因此，本文拟对《建设工程司法解释（二）理解与适用》中的若干冲突观点进行再理解与分析，以供适用参考。
02 关于拒绝签订中标合同的法律责任性质的再理解
《招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”由于《招标投标法》对一方拒绝签订中标合同的法律责任未作明确规定，对于拒绝签订中标合同的行为应当承担缔约过失责任还是违约责任的问题，历来存在争议[①]。亦因此，“招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题”[②]。
《建设工程司法解释（二）理解与适用》在对《建设工程司法解释（二）》第一条有关背离中标合同实质性内容的判断标准的分析中，认为“结合《合同法》与《招标投标法》的规定，《招标投标法》第46条第1款中的‘书面合同’应当是指《合同法》第32条规定的合同书”[③]，并认为“招标人发出中标通知书后，一方不与对方订立书面合同的，不承担违反建设工程施工合同或者政府采购合同的责任，此时合同尚未成立。此时，招标投标程序的当事人承担的民事责任应属缔约过失责任。当然，似乎也可以理解为，招标人与中标人在中标通知书发出后，双方存在预约关系。如果一方不与对方签订书面合同，承担违反预约的违约责任”[④]。该观点的实质，系认为对于拒绝签订中标合同的行为应当承担缔约过失责任，或者违反预约的违约责任。
但是，《建设工程司法解释（二）理解与适用》在对《建设工程司法解释（二）》第十条有关建设工程施工合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算依据的分析中，虽然也认为《招标投标法》中的“书面合同”一般应理解为《合同法》第32条规定的合同书，但却“倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力”，并认为“中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第46条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第46条规定的书面合同可以并行”“将招投标过程认定为在当事人之间成立本约合同，则一旦当事人签订的书面合同与招投标文件相背离，完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系，当事人之间的权利义务关系就不会存在真空地带”“至于《招标投标法》第46条的规定则属于管理型、倡导性的规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济”[⑤]。该观点的实质，系认为对于拒绝签订中标合同的行为应当承担违反本约的违约责任。
可见，在对《建设工程司法解释（二）》上述条款规定的分析中，《建设工程司法解释（二）理解与适用》存在完全相互冲突的观点。
本文认为，对于拒绝签订中标合同的行为，应当承担违反本约的违约责任。主要理由，除了认同《建设工程司法解释（二）理解与适用》中对《建设工程司法解释（二）》第十条的分析意见外，还包括：
首先，对法律争议问题的解释应当坚持有法必依的原则。已经有法律规定可以作为解释依据的，应当作为解释的依据之原则应无疑义。《合同法》第十五条已经明确规定，招标公告为要约邀请。与此呼应的投标，当然属于投标人希望和招标人订立合同的意思表示，其性质当然属于要约。结合《招标投标法》第四十六条的规定，中标通知书应当属于《合同法》第二十五条规定的承诺，只不过依据《招标投标法》第四十六条的规定，此处的承诺生效时间系采取“发信主义”，而非《合同法》第二十六条规定的“到达主义”，即只要招标人已经将中标通知书发出，该等承诺即发生效力。同时，依据《合同法》第二十五条的规定，承诺生效时合同成立。依据《合同法》第四十四条至第四十六条的规定，依法成立的合同，原则上自成立时即已经生效，除非存在法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的情形，或者存在附条件、附期限的生效条件。“就订立民事合同而言，《招标投标法》是《合同法》的特别规定” [⑥] 。因此，依据《合同法》前述规定，且就《招标投标法》与《合同法》的关系而言，在中标通知书发出之时，招标人与中标的投标人之间已经成立本约合同，该等本约合同原则上亦已生效，拒绝签订中标合同的，依法应当承担违约责任。
其次，对于拒签中标合同的行为应当承担违约责任，并不违反《建设工程司法解释（二）》第一条的规定，且符合《建设工程司法解释（二）》第十条的规定。《建设工程司法解释（二）》第一条规定的主要内容，针对的是在已经签订中标合同的情况下，又另行签订建设工程施工合同或者其他合同的情形，并未涉及对招投标过程中形成的文件（包括招标文件、投标文件、中标通知书）的性质评价。但是，《建设工程司法解释（二）》第十条规定的主要内容，解决的是在已经签订中标合同的情况下，该等中标合同与招投标过程中形成的文件载明的实质性内容（包括工程范围、建设工期、工程质量、工程价款）不一致时的认定问题，涉及对该等实质性内容的性质评价。《建设工程司法解释（二）》第十条规定的实质，实际上是认为该等招投标过程中形成的文件载明的实质性内容，即系属于本约合同的性质，并因此在效力上具有高于中标合同约定内容的效力。相反而言，如果认为对于拒签中标合同的行为应当承担的是缔约过失责任，虽然也不违反《建设工程司法解释（二）》第一条的规定，但却与《建设工程司法解释（二）》第十条的规定的前述实质性内容不符。
最后，对于拒签中标合同的行为应当承担违约责任，也符合《招标投标法》的立法修订方向。在2019年12月3日国家发展和改革委员会发布的《关于<中华人民共和国招标投标法（修订草案公开征求意见稿）>公开征求意见的公告》中，《招标投标法》修订草案第三条第二款即明确规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出到达中标人后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担违约法律责任”。可见，从立法修订方向上看，对于拒签中标合同的行为承担违约责任的争议，将有望因《招标投标法》的修订通过以及施行而得以彻底地解决。
[1]如有观点认为：“主流观点是承担‘缔约过失责任’，经过法律检索也有得到部分法院判决认可的，但由于中标通知书‘承诺’的法律地位，则招标人与中标人的合同关系已经成立，因此应当承担违约责任”，载《招标采购实战200问》，第327页，张利江、范振华、李峣著，法律出版社2018年10月第1版；“中标通知书的发出，并不意味着合同的成立。任何一方毁标，违背了诚实信用原则，均应承担缔约过失责任”，载《招标投标法律实务：问题解答与实战案例评析》，第212页至第213页，徐新河、王慧贞、姜小洁主编，法律出版社2019年10月第1版；“对于毁标行为，可以要求对方承担缔约过失责任”，载《招标投标法律解读与风险防范实务》，第516页，白如银著，中国法制出版社2019年3月第1版。
[2]《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》，第237页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[3]《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》，第43页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[4]《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》，第44页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[5]《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》，第233页以及第237页至第239页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。
[6]《最高人民法院建设工程建设工程司法解释（二）理解与适用》，第40页，最高人民法院民事审判第一庭编著，人民法院出版社2019年1月第1版。