建筑领域挂靠关系的项目经理能否成立职务侵占罪的三大识别要素

挂靠的本质就是借用资质，这是建筑领域内约定俗成的通行语。根据对住房城乡建设部《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷件适用法律问题的解释（一）》第一条之规定的理解，把“挂靠”定义为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为。在建筑领域挂靠的种类是多样化的，在建筑工程中最常见的是两种类型，一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；二是有资质的施工单位间相互借用资质承揽工程。
众所周知，挂靠行为是违法的。《建筑法》第二十六条第二款就明确规定“禁止建筑施工企业允许其他单位或个人利用本企业的资质、以本企业的名义向外承揽工程。”然而，由于存在巨大的利益空间，建筑市场的不规范，“挂靠”已成为建筑行业惯用的模式。在实践中，建筑企业与挂靠的项目经理为了规避法律风险和行政主管部门的检查，双方除了签订常规的《内部承包经营协议书》等协议以外，建筑企业还会要求与挂靠的项目经理签订劳动合同或者为其交纳社会保险等，双方形成表面上的劳动关系。
由于在建筑企业与挂靠的项目经理之间签订的《内部承包经营协议书》中，往往约定项目经理对工程项目自主经营、自负盈亏，建筑企业只收取一定比例的管理费。因此挂靠的项目经理在工程项目中对与雇佣工人、发包建筑企业、材料设备供应商之间的经济关系几乎拥有完全的自主权，这也容易造成项目经理在工程项目经营管理过程中不规范，滋生经济纠纷。当建筑企业与挂靠的项目经理之间产生经济纠纷时，经常选择以职务侵占罪向公安机关报案。笔者认为，挂靠的项目经理能否构成职务侵占罪，主要从以下几个方面来进行分析：
一、挂靠的项目经理与建筑企业之间的关系是劳动关系还是合作关系
根据《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪，系指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有、数额较大的行为。从刑法规定来看，职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。在司法实践中，认定是否属于公司、企业人员一般从以下几个方面来考虑：
1.挂靠的项目经理与建筑企业是否签订劳动合同，劳动合同是否具备类型特征。
劳动合同是证明双方之间是否存在劳动关系最有利的证据。如果签订劳动合同，则双方之间存在劳动关系，即可证明项目经理是建筑企业的职工。但要注意的是，除了合同的形式要件外，还需审核劳动合同的内容。在笔者办理的一起职务侵占案中，公司与委托人之间签订了《劳动合同》，经过我们的仔细审核，在《劳动合同》的内容中没有关于工资和社保缴纳的规定，且约定委托人的行为造成公司损失的，还应承担赔偿责任。我们据此认为该《劳动合同》不具备劳动合同的特征，实质上是一份合作协议，双方之间不是真实的劳动关系，委托人不符合职务侵占罪的主体要件。最终司法机关采纳了我们的前述意见，据此不认为委托人构成职务侵占罪。
2.建筑企业是否为挂靠的项目经理缴纳社会保险及缴纳社保的期限。
缴纳社保也是判定挂靠的项目经理与建筑企业之间是否存在劳动关系的重要依据。在司法实践中，以缴纳社保来判断是否存在劳动关系主要从两方面分析，一是缴纳社保的期间，如项目从开始到结算均缴纳社保，则认为存在劳动关系，如仅是象征性的缴纳几个月，则认为存在劳动关系依据不足；二是从缴纳社保资金来源来看，如是建筑企业本身资金缴纳，则认为存在劳动关系，如从项目部资金缴纳，由于项目经理对项目是自主经营、自负盈亏，因此，很容易被认为是项目经理自己缴纳社保，和建筑企业无关。
3.挂靠的项目经理是否在建筑企业领取报酬。
是否领取报酬也是判定是否存在劳动关系的重要依据，这里就不进行赘述。
4.挂靠的项目经理与建筑企业之间是否是管理与被管理的关系。
是否存在管理与被管理的关系，主要从项目人事、管理的决策，工人的雇佣，材料设备商的选择等方面进行判断，实质上就是看在具体项目中挂靠的项目经理与建筑企业中谁的话语权更大。
二、挂靠的项目经理在项目中对资金的使用情况，尤其是在项目未结算前是否将项目资金占为己有
挂靠的项目经理作为项目的实际承包人，与建筑企业之间是所谓内部承包关系，即挂靠关系，建筑企业作为被挂靠企业，仅是对项目承担监督管理责任，从项目款项中收取一定的比例作为管理费，而项目经理则对案涉项目实施建设、自负盈亏，自行垫支，有权自主决定项目经费开支。因此，项目经理对项目资金的使用有很大的自主权，但是，项目经理如果违规使用资金，或者未将资金用于项目造成项目重大损失，则是由建筑企业来承担相应后果。项目经理对资金的使用情况，对于司法机关判定其是否构成职务侵占罪有重要影响。在笔者办理的一起职务侵占案中，挂靠的项目经理将部分项目资金用于其购买越野车，购买住房登记在其妻名下，而这两笔资金的去向是司法机关判定其构成职务侵占罪的重要理由，最终认定其职务侵占的数额就是买房、买车的金额。
三、挂靠的项目经理是否造成建筑企业重大损失
此处要区分造成损失的原因，如果是因为政策、市场变化或者经营管理不善造成损失，系民事纠纷，则由建筑企业对业主方承担民事责任，后再向项目经理追究民事责任。但该损失的原因是由于项目经理侵占工程款使得工程无法继续进行，或出现质量问题、拖欠人工费、材料费等情况，仍由被挂靠的建筑企业出面承担责任而造成的。虽然挂靠协议约定了项目经理与被挂靠建筑企业之间财产独立核算，工程项目盈亏由项目经理自负，但在工程全部完工之前，工程款的所有权仍然属于被挂靠建筑企业而非挂靠者，因此，项目经理仍有很大的几率被追究职务侵占罪的刑事责任。
综上，建筑工程项目是关系到民生安全的大事，任何一个方面的疏忽都有可能引发民事或者刑事责任。在当前的形势下，挂靠属于违法行为，我们倡导采用合法行为开展工程项目的建设。此外，已产生“挂靠”关系的项目经理，应当在项目经营管理过程中遵循审慎经营原则，合理安排资金用途，确保资金用于项目之中，切实避免在发生经济纠纷时，由经济纠纷上升到刑事责任。