工程总承包“双资质”时代下合同效力的浅析

2019年12月23日，住建部、发改委联合发布《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》。《管理办法》的出台，打破了工程总承包领域缺少相关法律规范的局面，给工程总承包领域健康、有序、良好的发展提供了制度保障。
《管理办法》发布后，最受各界关注的便是《管理办法》确立了我国工程总承包设计和施工“双资质”制度。
在建设工程领域，“资质”问题一直是影响承发包双方合同效力的关键因素。今天，坤略律师事务所基建地产法律事务部就将与您聊一聊“双资质”制度确立后对合同效力产生的影响。
PART1承包单位资质将影响合同效力
《中华人民共和国建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
对于违反该规定是否导致合同无效，《建筑法》并没有明确规定。对此，最高人民法院在“嘉珀设计工程顾问（香港）有限公司与和昌（十堰）房地产开发有限公司建设工程设计合同纠纷案”中给出了正面回应。
该案二审由湖北省高级人民法院审理。湖北省高级人民法院对于嘉珀公司作为在香港特别行政区登记注册的设计企业，在没有相应的内地资质情况下，签订合同是否有效的问题，在判决书中表明：“《建筑法》第一条即规定其立法宗旨是“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展”。因此，尽管《建筑法》第十三条并未明确规定违反该条规定的后果是合同无效，但违反该强制性规定会损害国家对建筑活动的监督权。嘉珀公司主张，涉案《建设工程设计合同》提供的是咨询服务，不涉及具体设计，因此不能适用对于设计单位资质要求的规定。但结合涉案《建设工程设计合同》的内容，可知嘉珀公司不仅提供方案设计，还进行效果图设计、施工图设计，并且有施工配合的义务。相关《图纸签收单》也不是方案设计，而是具体的施工图。综上，按照《建筑法》第十三条规定，嘉珀公司作为境外设计企业，在不具备相应资质的前提下，与和昌公司签订的涉案《建设工程设计合同》应当被认定为无效合同”。
后嘉珀公司对判决提出异议，向最高人民法院申请再审。最高人民法院在再审审查时认为：“嘉珀公司作为香港设计企业，在不具备相应资质情况下与和昌公司签订《建设工程设计合同》，二审法院结合《中华人民共和国建筑法》的立法目的是“为了加强对建筑活动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建筑工程的质量和安全，促进建筑业健康发展”，认定违反该法规定会损害国家对建筑活动的监督权，并由此认定《建设工程设计合同》无效，并无不当。”
现阶段在建筑领域审判实践中普遍采纳该观点。在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中亦规定承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。
因此，在工程总承包设计和施工“双资质”制度下（暂不考虑联合体），承包人如不具备设计和施工“双资质”，则签订的工程总承包合同恐被认定为无效。
PART2“双资质”与“施工总承包特级资质”的碰撞
2007年3月13日，建设部（现住建部）发布《施工总承包企业特级资质标准》。该《标准》规定“取得施工总承包特级资质的企业可承担本类别各等级工程施工总承包、设计及开展工程总承包和项目管理业务。”2017年6月1日，住建部发布关于征求《施工总承包企业特级资质标准》（征求意见稿）。该征求意见稿中再次提出“取得施工总承包特级资质的企业可承担本类别各等级工程的工程总承包、施工总承包和项目管理业务。”
那么，在《管理办法》出台的背景下，施工总承包特级资质企业是否还可以独立承接工程总承包项目呢？对此，我们认为，恐怕不能。
首先，《管理办法》与《标准》的发布机关相同，均由住建部参与发布。我国《立法法》规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。
在新的《管理办法》对工程总承包规定“双资质”的情况下，旧的《标准》中与之相冲突的规定，应不在适用。
其次，《管理办法》第十二条规定，鼓励施工单位申请取得工程设计资质，具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质。
从该规定可以看出，《管理办法》要求一级及以上施工总承包资质单位也应申请设计资质，其规定的目的就在于满足《管理办法》中对“双资质”要求。
PART3已签订的工程总承包合同效力不受影响
2016年5月20日，住建部发布《住房城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》。该《意见》指出，工程总承包企业应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，相应的财务、风险承担能力，同时具有相应的组织机构、项目管理体系、项目管理专业人员和工程业绩。
根据该规定，工程总承包单位仅需要“单资质”。
另一方面，在《管理办法》出台前，全国各省份关于工程总承包的政策制定多达100余件。其中对于工程总承包资质的规定，也各有不同。如广东省《住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程总承包实施试行办法》（征求意见稿）规定承包人需要的资质为：“具备与发包工程项目规模相适应的工程设计资质或者施工总承包资质”。再如湖北省《关于推进房屋建筑和市政公用工程总承包发展的实施意见(试行)》规定承包人需要的资质为：“具备有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质”。
那么在《管理办法》生效前，符合法律规定成立且生效的合同是否因《管理办法》出台而被认定为无效呢？
我们认为，根据我国《立法法》规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。
本次正式出台的《管理办法》对于工程总承包资质提出要求，但并未特别规定溯及既往。因此对于《管理办法》生效前符合法律规定成立且生效的合同，不会因承包方不具备“双资质”而导致无效。
PART4结语
资质问题是建设工程案件的核心要素。过往审判实践中，工程总承包单位资质如何判定是一个困扰法律人且无法避开的问题。本次《管理办法》的出台，不仅有助于工程总承包领域法律问题的解决，还具有更为重要的指引作用。
但我们也可以预见到，《管理办法》生效后也将不可避免的带来新旧制度交接问题，国家与地方之间制度的衔接的问题，以及“资质”调整所引发的履约、终止等诸多问题。坤略律师事务所也将对此进行密切关注。