以案说法--房开商“首付贷”背后隐藏的风险分析

引言
在楼市调控政策趋严背景下，房价上涨幅度看似得到抑制，但在部分二、三线城市由于房价基数较低，房地产仍被消费者视为可观的投资项目。为筹集高额首付款，购房者往往采取借款方式购买自认为具有前景的商品房；同时，房开商为解决购房者首付资金困难问题，亦常用“低首付、零利率”的操作模式吸引购房者眼球。
事实上，所谓“低首付、零利率”的操作方式即房开商为冲击商品房销售量而自行借垫资金或以房开商关联企业借贷形式帮助购房者完成首付资金，进而满足金融机构商品房贷款的相关条件。该操作模式下主要存在两种不同的法律关系，一方面是房开商与购房者之间形成的商品房买卖合同法律关系；另一方面为房开商或房开商关联企业与购房者之间形成的借款合同法律关系。此模式表面上看似合理，但房开商长期采取此种模式销售房屋，将可能触及法律雷区。
具体案例
彭少利、广州市时代物业管理有限公司企业借贷纠纷案—广东省广州市中级人民法院（2017）粤01民终18305号
案情介绍
2014年11月6日，彭少利（甲方，购房者）与时代物业公司（乙方，借款公司）签订《借款协议》，协议约定：鉴于甲方已于2014年11月6日与国基公司（房开商）签订了《认购书》，认购由国基公司开发的时代倾城花园项目商品房。甲方向国基公司购买该单元的房价款总额为755662元，其中520000元由甲方向工商银行申请以按揭的方式支付，其余235662元为首付款。乙方同意向甲方提供无息借款122313元，并于2014年11月6日之前将该笔借款划至甲方指定账户，该款项仅用于甲方向开发商支付该单元部分首期款。
但协议签订后，时代物业公司并未直接将款项划至业主指定制定账户，而是与国基公司以债务抵消并出具合法等额的购房发票的形式作为已向业主支付借款的凭证。现时代物业公司请求彭少利偿还借款本金及相应违约金；彭少利则辩称其未实际收到借款款项，时代物业公司与其兄弟公司国基公司如何进行债权债务抵销是他们内部的行为，与彭少利无关。
法院认为
尽管双方均未就案涉合同效力问题提起诉求，但时代物业公司并非依法设立的金融机构，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”的相关规定，其未经银行业监督管理机构批准，不得擅自从事吸收公众存款、发放贷款等金融业务活动。
时代物业公司在没有依法报经批准的情况下开展发放贷款的金融业务，仅于2017年1月3日至同年8月11日期间，其向广东省广州市白云区人民法院提起的同类型民间借贷诉讼就达124宗，立案标的金额达18382517元，所涉借款对象已具有一定广泛性和不特定性，构成了从事经常性放贷业务。即其与借款人的借贷实际上是规避国家信贷政策和房地产调控政策的一种手法，如不予以有效规制，对于金融市场监管和金融秩序维护势必产生不利影响。
有鉴于此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条1、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条第二款及《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》的相关规定，本院依法认定彭少利与时代物业公司签订的《借款协议》无效。
在此前提下，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
结合本案实际，时代物业公司向一审法院提交了彭少利签名捺印的《确认书》、国基公司出具的购房发票及《情况说明》，上述证据包含了彭少利、时代物业公司及国基公司三方的确认，证据之间相互印证，形成了完整的证据链条。而且，时代物业公司二审提交的广东省珠海市中级人民法院（2017）粤04民终1700号生效民事判决亦对时代物业公司主张的上述事实予以了确认，故本院认定时代物业公司已向彭少利出借122313元。彭少利应向时代物业公司返还据《借款协议》取得的财产，即涉案款项以及资金占用费。
案例分析总结
（一）房开商首付借贷操作模式下的行政法律风险：
首先，依据国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第（三）条2及中国人民银行、住房和城乡建设部、中国银行业监督管理委员会《关于个人住房贷款政策有关问题的通知》第二条3，《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知》第一条4等规定，居民家庭购买首套及以上住房的，房屋首付款均有相应比例的硬性规定，即使在非限购城市，采取商业贷款形式支付首付的比例原则上也不得低于30%。
其次，房开商或房开商关联企业向购房者提供首付借款，使得经济困难者可以缴纳首付，并顺利办理银行贷款，若公司首付借款这一行为具有一定广泛性及借款对象不特定性，则很可能被法院认定为擅自从事发放贷款金融业务的活动，从而违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条5、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第五条第一款以及住房和城乡建设部、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》第一项6“严禁房地产开发企业、房地产中介机构违规提供购房首付融资。房地产开发企业、房地产中介机构不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款，不得通过任何平台和机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付款，不得组织“众筹”购房”等规定。
据此，房开商在销售商品房过程中长期采取首付借款方式，将很可能会被认定为变相规避国家首付比例和限贷等宏观调控政策，破坏金融市场监管和金融秩序而受到相关部门的处罚或其他限制性措施。此时，房开商与购房者之间的借款合同效力亦可能遭致否定性评价。
（二）房开商首付借贷模式下的民事法律风险
从上述案件的法院裁判中可知，房开商为规避相关金融政策风险，往往会指定下属子公司或关联公司与购房者签订《借款协议》，并约定购房者向子公司或关联公司定期偿还借款。该模式操作过程中，由于公司与下属子公司、关联公司之间具有一定隶属关系，通常情况下，子公司及关联公司仅名义上借款给购房者支付首付款，但实际上并未支付借款款项或未进行公司之间的来往账务处理。
根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条7规定，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外；《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》8：公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效，但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：…企业以借贷名义向社会公众发放贷款。
因此，房开商与购房者因首付借款事宜产生纠纷，一般情况下法院会认定房开商或其关联公司与购房者间的《借款协议》自合同成立时生效；但司法实践中，若双方对于借贷事实存在争议时，法院会本着以事实为依据，法律为准绳的原则，从审慎裁判的角度出发，结合借贷项目的合法性、借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等因素考察，综合进行查证借贷行为是否合法合规、借贷事实是否发生，最终认定借贷事实和借贷关系是否成立。
若购房者未按约定偿还借款，而《借款协议》又被人民法院认定无效或未生效。此时房开商将处于两难境地：一是房开商与购房者签订的《商品房买卖合同》中，房开商为帮助购房者顺利办理银行贷款一般会确认购房者已支付全额首付款，并向购房者出具足额票据凭证，且借款协议与购房协议并非属同一法律关系，房开商欲通过《商品房买卖合同》追索购房者剩余借款难以得到法院支持；二是《借款协议》被认定无效、未生效或未实际履行，依据《借款协议》约定要求购房者支付剩余款项并追究违约责任的诉请同样存在被人民法院驳回的风险。
除此之外，笔者在处理类似案件中了解，银行在审核购房者资信的同时会审查购房者首付款支付情况，调查双方交易过程中存在首付分期、首付借贷情形往往会拒绝购房者的贷款申请。倘若双方后期为此产生争议，法院在了解基本事实后可能认定购房者未办妥银行贷款的主要原因由房开商导致，从而作出对房开商不利的裁判。
综上，通过“首付借贷”方式进行商品房买卖交易仍存在较大法律风险。就目前房地产市场的发展趋势而言，国家出台的各项规定、政策愈发完善，相关机构打击违法违规行为的力度日渐增强，房开商在与购房者的交易过程中切勿只顾眼前短利，采取不合法、不合规方式变相操作，从而导致自身利益受损。
注释
1 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
2《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》第（三）项，实行更为严格的差别化住房信贷政策。对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30%；对贷款购买第二套住房的家庭，贷款首付款比例不得低于50%，贷款利率不得低于基准利率的1.1倍；对贷款购买第三套及以上住房的，贷款首付款比例和贷款利率应大幅度提高，具体由商业银行根据风险管理原则自主确定。
3《关于个人住房贷款政策有关问题的通知》第二条，进一步发挥住房公积金对合理住房消费的支持作用。缴存职工家庭使用住房公积金委托贷款购买首套普通自住房，最低首付款比例为20%；对拥有1套住房并已结清相应购房贷款的缴存职工家庭，为改善居住条件再次申请住房公积金委托贷款购买普通自住房，最低首付款比例为30%。
4《中国人民银行、中国银行业监督管理委员会关于调整个人住房贷款政策有关问题的通知》第一条，在不实施“限购”措施的城市，居民家庭首次购买普通住房的商业性个人住房贷款，原则上最低首付款比例为25%，各地可向下浮动5个百分点；对拥有1套住房且相应购房贷款未结清的居民家庭，为改善居住条件再次申请商业性个人住房贷款购买普通住房，最低首付款比例调整为不低于30%。
对于实施“限购”措施的城市，个人住房贷款政策按原规定执行。
5《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。
6《关于规范购房融资和加强反洗钱工作的通知》
一、严禁违规提供“首付贷”等购房融资
(一)严禁房地产开发企业、房地产中介机构违规提供购房首付融资。房地产开发企业、房地产中介机构不得为购房人垫付首付款或采取首付分期等其他形式变相垫付首付款，不得通过任何平台和机构为购房人提供首付融资，不得以任何形式诱导购房人通过其他机构融资支付首付款，不得组织“众筹”购房。
7 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十条，除自然人之间的借款合同外，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应予支持，但当事人另有约定或者法律、行政法规另有规定的除外。
8《最高人民法院关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》：你院黑高法[1998]192号《关于公民与企业之间借贷合同效力如何确认的请示》收悉。经研究，答复如下：
公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：
（一）企业以借贷名义向职工非法集资；
（二）企业以借贷名义非法向社会集资；
（三）企业以借贷名义向社会公众发放贷款；
（四）其他违反法律、行政法规的行为。