小议跨境诉讼仲裁案件的调解策略

一、跨境案件调解的原因与动机
与国内案件相比，跨境诉讼或仲裁案件的当事人往往具有更加强烈的调解愿望与动机，其主要原因在于：
第一， 跨境诉讼或仲裁具有国内案件所不具有的政治“主权性”、跨越地域及法域的“跨境性”，以及程序上的“特别性”等特有属性1。这些属性往往导致跨境诉讼或仲裁案件在程序节点、时间消耗、诉讼仲裁成本等方面更加复杂、更加具有压迫性，同时也导致涉外诉讼与仲裁案件在审理的结果上具有更加难以预测和把控的不确定性。但争议案件的当事人毕竟需要充分考虑争议程序的综合成本与整体风险，因此跨境诉讼或仲裁当事人通常会更有可能去追求调解结案，以降低成本和风险。
第二， 国内案件由于当事人及所涉财产通常都位于境内，判决或裁决生效后，强制执行程序比较容易展开和推进。但跨境案件中，当事人或其财产，往往有一方或多方均位于境外，这就导致案件判决或裁决执行过程会更加具有挑战性，执行结果的风险也会更大。为了降低这种风险，跨境案件当事人存在追求调解的动机，因为调解是基于自愿原则，一旦达成调解协议，当事人自动履行的可能性会大大增加，从而免去了跨境执行之苦。
第三， 随着案件程序的推进，当事人对于案件结果的预判会越来越准确，而预期败诉的一方将更加积极的追求调解，以避免败诉的结果；同时，预期会胜诉的一方，在宣判之前其实也难以具有百分之百的胜诉把握，也存在回避案件不利结果的动机。
当然，除此之外，与国内案件的调解一样，跨境案件的调解程序也具有比如保密性强（判决书不用上网公开）、成本低（省去了上诉或执行程序或仲裁司法审查程序等后续成本）、自动履行率较高、不伤和气等一般性特点与优势。总之，跨境案件本身具有的程序特殊性，加之调解作为一种争议解决方式所固有的优势，共同导致跨境案件当事人具有更加强烈的调解动机与需求。那么，跨境案件的调解应当如何从总体上进行推进，需要运用何种策略与技巧才能达到最佳效果？这无疑是跨境案件当事人及其代理人（律师）最为关注的问题，下文对此进一步探讨。
二、调解是一项整体诉讼策略
在诉讼或仲裁的实务中，只要当事人没有百分之百的胜诉把握，就存在调解的可能性，就值得希望调解结案的当事人努力追求调解及结果。在此意义上讲，由于案件在终审判决或仲裁裁决正式宣布之前，当事人通常不可能有完全把握胜诉，因此在终审判决或裁决之前，理论上都存在调解的希望。需注意的是，这里所谓的“胜诉”把握，从调解的角度看，实务中并不仅限于对争议的诉讼或仲裁案件本身的预判，也包括对其关联案件及潜在的关联案件胜诉可能性的预测。
例如，在笔者代理的一起阿联酋公司起诉中国某公司国际买卖诉讼中，中国公司在二审诉讼经过几次开庭后，其胜诉可能性显得较大。但是，在法官的建议下，中国公司仍然愿意进行调解。这是因为，即便其在本案获得胜诉，阿联酋公司在败诉之后，还可能会再次发起诉讼，只不过会针对中国公司的一位股东提起索赔诉讼。而对于这种潜在的诉讼，对方可能也吃不准，并没有完全把握获得胜诉。可见，中国公司对于潜在关联案件的预判，影响了其对调解的态度。
因此，当事人在考量胜诉几率时，出于理性，往往会通盘考量，不仅着眼于当前案件，也会预测和预判未来潜在的案件或者本案的关联案件的胜诉概率；只要这些系列案件中有一个没有完全的胜诉把握，那么急切希望调解的另一方，就存在追求调解和让对方接受调解的可能性，就可以尽力去追求调解结案。事实上，从争议产生之日起，直至终审判决或裁决作出前，调解的可能性通常都是一直存在的。因此，对于追求调解的当事人而言，调解可以作为其诉讼或仲裁整体策略的一个重要内容进行通盘谋划。
三、把握和创造调解机会的策略
虽然如上文所谈，诉讼或仲裁过程在理论上一直存在调解的可能性，但调解的非强制性（自愿性）特点，意味着争议解决程序中并不一定出现调解的机会。调解作为一种可能性与其作为一种机会，存在性质上的不同。因此，对于追求调解的当事人而言，就需要在诉讼或仲裁过程中留意和把握可能的调解契机，甚至需要适当地依法创造调解的机会，以期达成调解协议。根据目前的实践，识别和创造调解机会主要有以下几种策略：
第一， 被告提起管辖权异议或不方便法院异议，从程序上动摇对方“硬刚”的斗志，从而为调解创造条件。管辖权争议往往是涉外或跨境诉讼中双方的首次交锋。被告可借此消磨原告斗志，尤其是在管辖权异议可能成立的情况下。此时，也是促使双方调解的一个机会。
第二， 被告提起反诉/反请求，或者原告增加诉讼/仲裁请求。这个方式很直接明了，就是要增加对对方的权益主张种类与金额，从而产生直接压力。但是，需要注意的是，无论是提起反诉还是增加诉讼请求，首先要确保在法定时限内提出。比如诉讼案件中，反诉应当在法庭辩论终结前提起，增加诉讼请求应当在举证期限届满前提出。其次，如果是提出反诉，需要确保与原告的本诉请求起因于相同的法律关系，以便获得法院的受理。最后，也是最为重要的一点，无论是提起反诉还是增加诉讼请求，都应当有比较充分的事实和法律依据，并且能够提供充分的证据。否则，如果仅仅单纯地增加诉讼请求金额，而明显缺乏充分证据或事实依据，则很容易使得对方预判到增加的诉讼请求不会获得支持，那就难以对对方形成实质上的压力，反而徒费诉讼成本、变成自我消耗而已。
第三， 申请财产保全、行为保全。大量司法实践表明，一方提起诉前财产保全或者诉讼中的财产保全或行为保全（包括限制出境）后，可以大大增加双方和解的可能性，尤其是当对方明显理亏的情况下更是如此。以保全促和解，也算是保全措施用于确保生效判决得以执行这一基本立法用意之外的增值功能吧。当然，财产保全如果保全错误，被申请方是有权向申请方追偿损失的。因此，财产保全更适用于己方胜诉把握较明显的情况。
第四， 申请对方出示证据材料。根据新《民事诉讼法》司法解释第一百一十二条规定：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。
因此，如果对方掌握了对其不利的证据而拒不出示，另一方则可向法院申请责令其出示。同时，如果需要出示的材料可能包含其大量的保密信息或其不愿意公之于众的信息，且对于案件事实的认定具有关联性，则对方更会投鼠忌器，权衡出示与否的利弊得失；通常，对方会陷于两难境地，出示不出示都会对其不利。此时，正是说服其接受和解的好机会。
总之，把握和创造调解机会，多数情况下需要运用“以打促调”的策略。追求调解机会的一方可能运用程序性异议、申请出示书证、申请保全、限制出境、提出反诉或增加诉讼请求等各种诉讼动作，达到“一石二鸟”的目的，在追求这些动作预期效果的同时，也意在向对方施加程序压力，包括提高其败诉预期、增加其诉讼成本及诉累等；而且，这些动作有时候也可能是“醉卧之意不在酒”，申请者并不在意这些申请本身的程序效果，而是意在单纯通过此种手段来创造或扩大调解机会而已。
四、跨境调解的谈判与协议起草技巧
从实务看，跨境案件的调解谈判与调解协议起草同国内案件相比，一般具有如下特点：
（一）当事人往往将案件保密性作为和解协议内容之一。涉外案件当事人对于案件审理及调解往往存在较高的保密性要求。那么，如果将保密条款纳入到正式的和解协议以及其后的法院或仲裁调解书中，法庭或仲裁庭是否会允许纳入？
首先，关于调解的法律原则，简单而言就两条，一是自愿，二是合法。当然，在审查调解或和解协议时，法庭或仲裁庭还会关注其可执行性及执行难度。因此，如果一项和解协议内容并不违反法律法规强制性规定，不违反公序良俗，并且具有可执行性，则法庭或仲裁庭并没有理由拒绝认可。而当事人提出对和解过程及结果进行保密的要求，这并不违法，就仲裁而言甚至本身就是仲裁程序所追求的价值目标之一。另外，如果和解协议相关内容详细、明确、具体地约定了保密义务的内容及违反保密义务的法律责任与后果，则其执行性也没有问题。因此，对于和解协议中的保密条款，法庭或仲裁庭是应当准许的。
在笔者代理的一起香港公司在深圳法院诉美国公司国际买卖纠纷案中，双方在一审中达成和解协议，由于双方都是境外当事人，都希望对调解过程及结果予以保密，于是我们在代理起草调解协议时，将双方对调解过程及结果承担保密义务作为协议内容之一，并且详细规定了违约金。最终，法庭经审查后，一字未改予以认可，全部纳入到法院签发的民事调解书中。
（二）一次性在全球范围内解决所有相关争议的要求。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第九条，调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。这就为涉外调解一次性解决相关纠纷提供了法律依据。
由于涉外案件的特点，导致其存在“平行诉讼”的可能性。其不仅可以在受案法院所在国诉讼，也可能有权到其他法域起诉。正是由于涉外案件管辖的这个特点，导致当事人会担心，即便争议在一个法域的法院通过和解解决了，对方会不会到另一个法域具有管辖权的法院再次起诉的问题。同时，通常情况下，当事人都希望能够一次性地将双方之间的相关纠纷及潜在纠纷在本案调解中一并处理，以绝后患。
为此，在起草调解或和解协议时，需要明确约定如果本案调解书一旦生效，则与当事人相关的一切纠纷，包括超出本案范围的当事人之间的其他纠纷及潜在纠纷，当事人都放弃追究，并且在全世界范围内生效。
在笔者代理的一起国际买卖诉讼案的调解中，笔者代为草拟和解协议时，充分考虑到双方关于一次性在全世界范围内解决争议的愿望，对和解协议进行了精心措辞，也获得了法院在正式调解书中的认可。和解协议及调解书是这样措辞的：
“三、上述第一项调解方案履行完毕后，双方就2014年10月起至2016年第10000号订单期间双方之间发生的所有贸易关系（含本案本诉及反诉所涉所有订单及交易）自此再无争议；双方均自此不可撤销地自愿完全放弃在全世界任何司法区域（包括但不限于中华人民共和国大陆地区、香港特别行政区及美利坚合众国）依据任何法律以任何理由就前述任何贸易关系向对方主张任何权利或履行任何义务或责任。”
（三）不可撤销性。和解协议毕竟是双方的约定，需要信守。也需要促使双方信守承诺的机制。涉外案件具有跨境性，存在更多的不确定性。调解中，当事人往往更担忧对方反悔的可能性。为此，只需要在和解协议及调解书中加入简单的几个字即可，这几个字就是“不可撤销地放弃（或同意）…”，其效果相当于英美法上的禁反言(Estoppel)。这样的措辞也很容易被外方当事人所接受。
（四）关于对调解书确定义务提供担保的条款。根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释[2004]12号）第十九条，涉外调解协议也可约定担保，以加强调解协议可执行性。调解协议本质上是当事人依法行使诉讼处分权，就争议内容相互妥协而自愿达成的民事合同，法院或仲裁委的调解书不过是对这种民事合同进行程序上的司法确认而已。因此，调解协议中确定的民事给付义务，同样应当可以提供担保，以确保义务的履行。这就涉及到一些额外程序问题。
首先，法院或仲裁委所出具的调解书需要列明担保人身份（如果担保人是案外人的话），其次，调解书需要送达给担保人。至于担保的具体方式，则只需要满足《担保法》的规定即可。关于调解协议的担保条款，《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》也给予了明确规范2。
（五）不履行义务的责任条款及其强制执行。涉外经济案件的调解协议中，债权人往往会要求债务人在违反调解协议的情况下承担一定的违约责任，以加强调解书的约束力。这种约定并不影响调解书的确定性，是法律允许的。但要注意的是，调解协议不能够约定如果义务方不履行调解协议就改由法院继续判决，因为这样约定不具有可操作性，调解书一旦由法院送达当事人即生效力，案件即行终结，法院不可能继续审理和裁判了3。
调解书约定了违约责任的，如果义务方届时未能履行调解书确定的义务，权利人不但可以申请法院强制执行该义务，同时还可以申请执行调解书载明的义务人因违反调解书给付义务而应承担的额外责任，比如违约金。但需注意的是，义务人一旦承担了违反调解书的额外责任，则权利人不能再要求义务人承担《民事诉讼法》规定的迟延履行裁判文书义务的双倍利息罚金了4。
综上，跨境案件当事人存在更为强烈的调解愿望、动机和需求。追求调解的当事人，往往将调解目标作为其整体诉讼或仲裁策略的重要内容进行整体布局和推进，使得其贯穿于整个争议解决过程。但实际实施过程中，需要注意运用各种程序技巧，识别、把握和创造调解的机会和条件，并且在谈判和起草调解协议时，注意跨境案件的特点及跨境当事人的特殊需求。
参考文献：
[1]关于跨境民事诉讼程序上的特性，即政治主权性、空间跨境性、语言多重性、程序特别性，详情请参见作者所著《跨境民商事诉讼实务要点解析》一书，第10页。
[2]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十一条：调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。案外人提供担保的，人民法院制作调解书应当列明担保人，并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的，不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。
[3]参见《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条：“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。”
[4]参见《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十九条：“调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百二十九条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。”