AIPPI中国分会版权热点论坛（2017年度）
主题研讨三：有关版权权限范围、使用方式及限制等问题
2017年12月16日，《AIPPI中国分会版权热点论坛》（2017年度）在北京成功举办。国内各界版权问题专家、学者、律师及企业代表参加了此次会议，针对版权领域的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题进行深入交流。
中国传媒大学法律系主任、媒体法规政策研究中心主任李丹林主持了主题三“有关版权权限范围、使用方式及限制等问题”的研讨。在该环节研讨中，北京大学法学院教授杨明、北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉、中国传媒大学法律系副教授刘文杰发表了主题演讲。
以下嘉宾发言内容均根据现场录音整理。
嘉宾简介
杨明 北京大学法学院教授、博士生导师
法学博士、博士后，中国国际贸易仲裁委员会仲裁员
北京大学国际知识产权研究中心副主任、互联网法律研究中心副主任，研究领域为知识产权、竞争法、市场规制、网络法
《版权保护与合理使用》
从司法实践来讲，对著作权边界的把握是通过著作权侵权诉讼来实现的。就侵权诉讼而言，法官是根据原告的诉讼请求来判定被告是否构成侵犯的，这就要求原告必须事先想清楚以何种具体的权项作为起诉基础。300多年前版权法诞生之时，著作权就被概括为对作品传播的控制，实际上，著作权法发展至今也仍然可以如此来解释著作权，只不过在著作权制度产生之初，无论是作品类型还是著作权交易，形式都非常单一，市场很简单。
著作权法经过300多年的发展，当今的作品传播方式已经发生了很大的变化，但是，著作权侵权仍然可概括为对作品的未经授权的传播。未经授权的传播要么属于擅自进行的作品传播，要么构成著作权的限制，无论是哪一种，都属于对作品市场的分割，因此整个著作权制度——无论是保护抑或侵权——可以概括为两个关键词，一个是市场（market），一个是开放的路径（open access）。
我们知道，合理使用是最为重要的一种权利限制制度，而权利限制与权利行使是相对应的，既然权利行使是和市场有关的，那么权利限制同样也是和市场有关的。合理使用行为本质上是侵犯著作权的，只不过由于法律的规定，该行为构成侵权违法阻却事由，也就是说，本质上侵权行为、合理使用行为、法定许可使用行为没有区别。
合理使用是行使著作权的行为，或者说是触及著作权边界的行为，其显然涉及利益分配，也即是对作品传播所生之利益的分配机制，因此，可以把著作权限制制度理解为是作品传播的一种利益再分配机制。
今天，我想谈三个方面的问题：为什么需要合理使用；合理使用和市场是什么样的关系，以及，合理使用的判断方法。
（一）为什么要合理使用？对合理使用的传统解释认为，该制度是为了促进作品的传播。但我认为这实际上是没有解释力的，这种解释是“万能的”，但是，著作权法上的任何具体制度不都是促进作品传播的吗？我认为，合理使用制度的本旨不应当是促进作品传播，促进作品传播有很多非市场的手段，就好比在书店看书，在家里抄书都不构成著作权侵权，这种使用别人作品的行为是脱离市场的，或者是不在市场之中的，不用纳入著作权法调整的范畴。
我认为合理使用实际上是为了降低再表达成本的一项制度。把原作品视为一种表达的话，合理使用人利用别人的作品就是再表达，该制度的目的在于降低再表达的成本。如果使用他人的作品不是为了再表达，那么其行为就不应当在合理使用制度的视野之内。简单来讲，是否构成合理使用的一个核心判断是，所降低的再表达成本不应当低于使用行为对著作权人收益的减少。需说明的是，合理使用一定会影响著作权人的利益，兰德斯和波斯纳在《知识产权法的经济结构》中探讨过著作权的价值计算，从他们的公式可以看到，合理使用给著作权人造成的收益减少是著作权价值计算必须考虑的因素。
（二）合理使用和市场的关系。合理使用作为对著作权的一种限制，它一定是和市场密切联系在一起的。我们都知道，判断是否构成合理使用时要考察两个重要因素，一个是作品的性质（无论是著作权人的作品，抑或使用人新产生的作品），一个是对著作权人潜在市场的影响。既然需要对潜在市场的影响进行考量，实际上我们就承认了合理使用和市场之间的密切关系。这二者之间的关系说明什么呢？作品的性质与著作权人获取收益的方式是密切相关的，因此，作品性质和著作权人的潜在市场是联系在一起的。对潜在市场的分析即需要判断相关市场，尽管理论界和实务界在探讨合理使用时从来不提相关市场的问题，但实际上，司法实践已经这么做了——我们为什么要比较原告和被告的作品之间的关系？这其实就是一个相关市场的问题，如果两个作品在性质上相差甚远，那么，对著作权人利益的影响就非常好判断了。
合理使用的判断是公共政策选择的问题，我主张应结合“降低再表达的成本”和“对权利人的损益情况”来进行综合判断。特别要说明的是，使用他人作品的行为实际上也是对其作品的广告，因此，合理使用行为对著作权人是有可能增加其收益的，而不是说，只要未经著作权人同意而使用其作品都会减损权利人的收益。
权利人的损益变化可以通过对市场的观察来得出结论。这其实非常好理解，使用人进行再创作的时候，会发生交易成本和表达成本，如果这两种成本都很高，那么没有合理使用制度将会造成再创作的市场障碍，或者说相关版权产业是非常难以发展的。
以滑稽模仿为例：通常著作权人认为该行为是对其作品的否定，或者说讽刺，因而会造成其声誉下降；其实从市场机制的角度来讲，正面评价并不必然导致收益上升、负面评价也不必然导致收益下降，换言之，不管是正面抑或负面评价，只要是提高了知名度，都有可能造成著作权人收益的增加，例如当年“一个馒头引发的血案”这个视频，确确实实增加了电影《无极》的票房。这是我对“使用行为本质上是一种广告”的解读。著作权人在市场上实现自己的利益，依赖于市场中作品索引的丰富程度，而合理使用行为增加了作品的索引途径。当然，构成合理使用的前提是新产生的作品不能够产生对原作品的市场替代，否则，这种使用行为就超出了合理的界限。
（三）合理使用判断方法。当今，司法裁判中仍然存在这样的判断是否构成合理使用的方法：看被告的行为是否属于《著作权法》第22条所列举的行为，如果不属于，就不构成合理使用。这种做法的意思就是合理使用制度不能扩张。不能随意的扩张当然是对的，但是，我国司法实践中早就有一些案件突破了《著作权法》第22条、采用因素主义的方法进行裁判的，而且，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》也肯定了因素主义方法的地位。
我们按照因素主义来裁判，也就是根据合理使用的制度本旨去裁判，包括大家都非常熟悉的：原被告作品的性质、二者之间的关系、被告实施了什么样行为（包括使用原作品的方式以及被告对自己作品的使用）、对原告的市场会产生什么样的影响，等等。因素主义方法的核心就是——被诉行为是否影响了作品的正常使用，是否不合理的损害了著作权人的权益，但其难点在于，什么是正常使用？如何判断？什么是不合理？
归纳起来，合理使用不是事实层面的问题，而是价值选择的考量，因此，必须对使用行为进行市场判断，考虑利益分配结果的公平性，此即所谓对著作权人潜在市场的影响的考量。
最后强调一句，合理使用还是一个无需适用《反垄断法》而可用来破除垄断的有益工具。
嘉宾简介
杨德嘉 北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长
法学硕士，连续多年在高校授课
北京法院第一届知识产权审判业务标兵，先后审理各类知识产权案件1000余件，其中多个案件、判决被最高人民法院、北京市高院评为典型案例或优秀判决
《涉影视作品纠纷中的改编权及相关法律问题》
在影视作品的纠纷里面，大量的纠纷里面涉及到的内容都包含改编权，围绕着改编权以及相关的一些权项，他们之间的关系是什么，以及在纠纷当中我们怎么去认定，怎么适用，作为今天跟交流和讨论的一个主要的内容。
近年的一些热点影视的节目，如《宫锁连城》《九层妖塔》《匆匆那年》等都引发了不同的诉讼纠纷，可以看的出来现在几乎是热点在哪纠纷就走到哪，围绕着改编权这些争议，基本上我们看看这些判决也好或者诉辩意见也好，改编、复制、修改、保护作品完整以及抄袭剽窃。今天跟大家主要谈一谈我们改编权的含义以及它与周边的复制权、修改权保护作品完整权之间的关系。
一、改编权。改编权是指，改变作品，创作出独创性的新作品的权利。暗含两个方面的要求，一要求对原作品做出改变，二是要创作出新作品。改编权也包括将作品扩写，缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编。包括郑成思教授也表示过，同样剧本到剧本之间仍然构成改编。现在来看我们著作权法修订草案送审稿把改编的范围缩小了，不一定非要限定在跨作品类型才算是改编。
二、修改权。比较主流的观点有三种：（一）一体两面说，认为修改权与保护作品完整权是一体两面：从正面说作者有权自行修改或者有权授予其他人修改自己作品，从反面说作者有权禁止别人去歪曲篡改割裂自己的作品。修改权是正说，保护作品完整权是反说，实际上说的是一回事，所谓的一体两面。（二）另外一种观点，就是保护程度说。认为改动小的，就是侵犯修改权；改动大了，到了歪曲篡改的程度，就是侵害保护作品完整权。实际上很多司法判决也是持这种观点，就是把它们作为不同程度来看。（三）还有一种是认为它是与收回权紧密相关的权利。因为我们国家的《著作权法》里面没有规定收回权，但是这种观点认为修改权实际上体现出了一些收回权的意思。收回权指的是当作者的思想感情或者观点产生重大变化以后，作品的表达和作者人格生很严重的冲突，这个时候赋予作者权利，把作品从流通的领域把收回来，就当这个事没有发生过。那么同样是认为修改权跟收回权相关，不同学者也存在不同的理解。像郑成思老师认为实际上广义的修改权包含了收回权，收回权含在广义的修改权的含义范围之内的，因为作品一旦投入市场以后你不收回是没法修改的，你也没法更改自己的观点，所以实际上回收是修改的先决条件。李琛教授认为，修改权和收回权虽然具有相同的利益基础，都是为了保障作者的观点发生变化的时候能够消除作品与人格之间的冲突，但是收回权对作者的保护程度实际上更高，它不仅允许作者将作品收回之后进行修改，也允许作者使作品永久退出传播领域，可见收回权很大程度上吸收了修改权的效力。为了修改而收回，只是收回权行使的理由之一。由此看来修改权与回收权到底是谁包含谁，观点也不完全一致。对上面这几种观点，谈一下我个人的看法。首先对于一体两面说，这种解释与著作权法各项权利规定的常态是相违背的。我们看《著作权法》其他的权利都是“集两面于一体”的，每个权项都包含正反两方面权利。这种情况下突然出现把一个权利的两面分成两项权利设置，显得非常突兀和怪异，本身也是一种立法浪费。其次是看保护程度说，它的问题在于权利控制范围的重叠，凡是达到侵害保护作品完整权程度的行为，也必然会“路过”修改权所控制的范围，所以才会有“侵犯修改权往往也侵犯了作者的保护作品完整权”这种观点。这也导致出现了司法实践中往往将侵害这两项权利进行“捆绑”认定的情况。这种观点其实与一体两面说是殊途同归的，存在同样的问题。我本人比较认同李琛教授对修改权的理解，就是说修改权效力并不在于禁止别人去修改作品，而体现为排除他人对作者修改自由的干涉。只有这样解释，才能实现不同权项之间各司其职、边界清晰的目的，避免控制范围的交叉、重合，减少在司法实践中适用时的混乱和冲突。但即使这样可以做出合理的解释，我个人也认为修改权缺乏存在的必要。因为，作品发行甚至发表前，作者对作品的内容具有极强乃至绝对的控制，外界干涉或阻碍修改的可能性极小，也就缺乏设权保护的必要。作品进入市场后，看上去确实有适用这一权项收回作品的可能，但是我们很难看到这样的实例。我想原因在于：1.极少出现作品发表后作者全面修正甚至推翻原有思想、观点的情况，现实需求并不大；2.即使有这种需要，作者也有很多的替代方式，例如在后续作品中修订更正观点、单独发声明、公告，甚至召开新闻发布会等，而且更高效便捷；3.代价过大。行使这一权利需要对出版社等相关各方做出经济赔偿，大多作者难以负担。况且在网络环境下，作品一旦进入传播领域，是难以在网络上“根除”的。
三、修改权和保护作品完整权利的关系。保护作品完整权，保护的不是作品的完整性而是作者人格的完整性，判断的核心在于是否影响了作品的人格利益。一般情况下，对作品的修改导致原作者声誉或社会评价降低，我们就可以认为侵害了保护作品完整权。
但同时我们应看到影视作品改编的复杂性。比如说我们看到诺兰的蝙蝠侠系列，尤其是后两部，比原来所有的蝙蝠侠，无论在影响力还是在思考的深度上来说都有一个质的提升，他把蝙蝠侠系列电影从原来单纯的爆米花电影，变成让人有所思考的有思想的电影，实际上把蝙蝠侠推到了新的高度。李安导演的《少年派》也是这样，他跟原作思考的角度和思考的深度已经有大大的不同。这种情况下，改编对原作的突破，实际上并不会造成原来作者声誉的贬损，然而是不是只要不有损作者的声誉，就不会侵犯作者的完整权？恐怕也不能一概而论。
举个例子，一部小说是以批判和讽刺为主题的，但是写的很平庸，后来有制片方把这个文章拿过来改编拍摄成影视剧，但主题变为赞颂，最后反而获了很多奖，市场反响也很好。这个时候作者的声誉没有被降低，但是不是侵犯了保护作品完整权？我个人认为有可能构成的，即便没有造成社会评价的降低，但是仍然改变了原作者所要表达的观点和思想情感，构成了歪曲、篡改。
至于负面评价的问题，还需要注意它的指向。电影版的《白鹿原》，很多人都认为改得很糟糕，负面评价很多。但是我相信没有人会认为因此给原作者陈忠实先生造成不良的影响，实际上负面评价指向的对象非常明显，是电影而不是原来的小说。改了以后这个电影并不会影响到大家对原作者、原作品的评价认识。
另外一点就是对侵害保护作品完整权的认定，是采用主观标准还是客观标准的问题。我个人的观点，首先如果脱离公众的环境进行评价，保护作品的完整权本身他没有存在的价值和意义，离开公众我们自己在一个孤岛上无所谓保护不保护作品完整权的问题，无所谓作者人格利益的问题。有损作者声誉这种判断一定是与公众评价相结合的结果，因此它是相对客观的评判。如果以作者的主观意识为判断依据的话，就会造成极大的不确定性，甚至会使保护作者完整权变成了一种“不爽权”，只要我不高兴，我今天不高兴我可以这么说，我明天高兴了我就不追究了。会在事实上造成这个权利的行使和维护具有极大的不确定性，这样也会使我们的司法判决没有标准没有依据，缺乏相应的说服力。因此我的观点是应采用客观标准，借鉴商标法中“相关公众”的思路。
此外，在判断是否侵害保护作品完整权上还有双重标准的适用问题。也就是说，经过合法授权的改编，我们在判断他是否侵害作品完整权的时候，我个人的建议是要相对从宽的，因为作者有一个让你改的意愿，我同意你改。如果未经合法授权，作者相对来说很在意，别人不能动他的东西，这种情况下违背作者意愿进行改动，我们判断是否侵权上可以相对从严。举一个例子，我们看到的影视剧中，对金庸作品的改编有很多部。其中有不少改编得不是很好，金庸先生自己就明确表达过不满意，甚至是愤怒。他在一次接受采访的时候，跟主持人交谈过程中，把用自己的作品与制片方合作拍摄影视剧比喻成将自己的孩子送到幼儿园去，很形象。我们可以理解，改得不好的话，作者可能觉着幼儿园在天天打他儿子一样，心理肯定不舒服。但不管怎样，你当初同意合作，是同意送到幼儿园里的，及时遇到了不好的老师，儿子在里头挨了打，但打完了回来至少大家还认识是金庸的儿子，不是古龙家的、梁羽生家的，不会产生这样的误解。那么这个恐怕就是作品应当承受的风险和必要的容忍。但也可能出现这种情况，早晨起来把儿子送到幼儿园里面，晚上接回来的时候变闺女了，甚至是男孩还是女孩都分不清楚了。如果把人家的作品修改到这个程度，排除合同许可等其他因素，咱们单纯从这个行为的法律评价来说，这个改动恐怕已经大到改变了作者原来的主旨思想，是有侵权可能的。总之，对于影视作品这种往往需要汇聚大量人力、物力、财力方可启动创作的特殊作品，我们在判断时，既要充分保护作者的权利，也要防止原作者滥用权利，导致制片者所获得的改编权、摄制权等形同虚设，无法实现创作影视作品的合同目的。须达到德国著作权法规定的“粗暴歪曲或割裂”的程度方，才能构成对保护作品完整权的侵害。
嘉宾简介
刘文杰 中国传媒大学法律系副教授
法学博士，主要研究方向民法、知识产权法、传媒法
发表《电视节目模板的版权保护》等多篇论文，主持国家社科基金青年项目《网络服务提供者的安全保障义务》
《寻找作品合理使用制度的一般条款》
一、《著作权法》对作品合理使用一般条款的需求。我们知道，我国著作权法有关作品合理使用的类型集中规定在著作权法第22条，一共规定了12种情况，除了这12种情况以外，著作权法里就没有别的合理使用类型存在了。这是一种闭合式的规定，暗含着立法者不打算对合理使用类型加以扩张的意图。在今年引发社会关注的《梦幻西游二》网络游戏直播案判决中，广州知识产权法院就认为，从现行法律的适用上讲，既然网络直播不属于著作权法第22条规定的任何一种权利限制类型，被告提出的合理使用抗辩不能成立。
那么，还有没有扩张著作权法第22条合理使用类型的可能性呢？著作权法实施条例第21条规定了一个三步检验法。我们一般认为它是针对合理使用的规定。按照三步检验法，构成合理使用需要满足三个条件，一是使用的情况限于著作权法规定的范围，二是使用不得影响作品的正常使用，三是使用不得不合理的损害著作权人的合法利益。这样一条规定，与其说为扩充合理使用的类型提供了可能性，不如说是更加紧密地关闭了扩充合理使用类型的大门。不但如此，这样一条规定也是一种画蛇添足。因为著作权法上有关作品合理使用的诸类型已经自带了“合理性”条件，在判断构成合理使用与否时，并不需要再借助这个所谓的三步检验法。举几个例子，著作权法第22条作品合理使用的第一种类型是个人使用，已经为使用的范围进行了限定。第二种类型是对作品的适当引用，已经对使用作品的目的和数量进行了限制。第三种类型是在时事报道中不可避免地再现或者引用，同样对使用作品的目的和数量进行了限制。
刚才说到，当法院不打算承认新的合理使用类型时，他会援引著作权法第22条有关作品合理使用的闭合性规定，来支持自己的认定。但是，也有的法院愿意采取一种积极的态度，增加作品合理使用的类型，以应对新的社会生活条件下对作品使用的合理需求。例如，也是在今年判决的拍卖茅盾手稿侵犯著作权纠纷中，南京六合区人民法院就认为，在拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖目录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，以及在公司网站和微博上展示拍品的行为，是以拍卖为目的，向潜在的竞买人进行的必要宣传，不构成对权利人著作权的侵犯。在这个判决里面，法院说无论是通过宣传册还是通过网络上的展示，都是拍卖中进行的必要宣传，属于一种合理使用。这样一个态度在国外可以找到立法上的对应，就是德国《著作权法》第58条，里面明确的说，你如果要出售美术作品或者摄影作品的话，可以在宣传所必要的范围内复制发行或者通过网络传播这些作品。
无论是我国法院关于拍卖展示的判决还是德国《著作权法》的规定，实际上都体现了著作权人向所有人利益的一种让步。这种让步还体现在我国《著作权法》第18条，也就是作品原件的展览权将会跟着作品原件所有权走，并不保留在著作权人那里。总之，无论是法律规定还是法院判决，著作权人向使用人做出利益上的让步并不限于第22条的那些情况，那些22条之外的让步同样可以具有合理性。
我们再举2015年谷歌图书计划案的判决，这个案件经联邦第二巡回上诉法院做出二审判决，原告的声请被联邦最高法院驳回，因此二审判决就有了终局效力。这里面，谷歌把一本书的每一页分成很多的片段，读者去查这本书的时候，可以看到很多的片段，这让权利人感到很不安。但是法院在对于这样一个片段浏览功能进行详细的审查之后，他得出这样一个结论，就是这个功能使得读者一方面能够了解他是不是需要这本书，另一方面又不至于导致对于原作阅读的替代，在这个意义上法院就认定它是合理使用。在判决的推理部分，法院运用了有名的四要素衡量法，这个方法明确的写在美国版权法里，也是我国台湾地区《著作权法》的一部分。在最高人民法院的司法指导意见里明确列出了四个要素，上海法院在《黑猫警长》海报侵权纠纷案判决里头实际运用了这个方法。实际上，在这个谷歌图书馆案件判决之前，我国的知识产权法官们就已经做出过售书网站上展示作品少量页面的做法构成合理使用的判决。
然而，如果我们把这个片段浏览功能跟著作权法第22条去对照，就会发现，它不符合其中的任何一种情况，另一方面，恐怕我们中间的很多人都会得出和美国联邦第二巡回上诉法院一样的结论，就是它构成合理使用。归根到底，作品合理使用还是需要保持一定的开放性。否则，我们就不能说，随着社会生活的发展，我们的著作权法还能够保持著作权人利益与使用人利益的合理平衡。问题在于通过什么办法去保证作品合理使用，具有一定的开放性，又能够保持一定的安全稳定性。到目前为止，我们想到的办法就是所谓的通过一般条款的控制。也就是为新合理使用类型的认定提供一些方法，设置一些前提条件，通过运用这些方法，检查这些前提条件是否得到满足，来得出构成合理使用与否的结论。
我们看到，在著作权法修订草案送审稿的第43条，再次出现了三步检验法。由于修订草案第43条所列举的作品合理使用类型是开放性的，因此43条也就有了用武之地。不过，除了需要思考第43条的可操作性之外，还需要考虑的另外一个问题是，有关作品合理使用的一般条款是不是仅仅限于第43条这样的三步检验法？以下尝试通过对梦幻西游二网络游戏直播侵权案的考察，寻找此类一般条款的所在。
二、合理使用一般条款的查明：以《梦幻西游二》网游直播案为例。网络游戏直播是否有可能构成合理使用，我们分两步来分析。首先解决三个前置性的问题，一是对网络游戏的性质加以重新审视，二是对玩家行为的性质加以重新审视，三是看网络直播是否构成经典意义上的转换性使用。在回答上述三个问题之后，进入第二步分析，通过对多个要素的衡量，得出玩家能否展示其游戏过程的结论。
在进入对玩家行为的审视之前，我们需要重新审视网络游戏的性质。目前我国已经有多家法院将网络游戏认定为类电影作品，其理由主要是网络游戏是动态的连续画面。不可否认，网络游戏的确包含审美性的组成部分，其动态画面带给观者的感受与欣赏电影的确具有相似性。但是另一方面，不应该忘记，网络游戏也是游戏，它是一种带有实用功能的电子产品。很多实用品都带有美感，但是你不能说它是单纯的作品。网络游戏并不是纯粹的作品，而更接近于实用艺术品，更准确的说是带有艺术美感的实用品，通俗的说是一种电子玩具。我们不妨做一个简单的对比，现在市场上既有物理的象棋出售，也有网络上的象棋游戏，但是无论使用实体的棋子下棋，还是在虚拟世界下象棋，都是满足人类娱乐需求的游戏。我们不能说网络上的象棋游戏就不再是游戏，而是纯粹的作品。
接下来还需要重新审视玩家行为的性质。按照梦幻西游二这个案件里面法院的说法，游戏的开发者已经把角色，场景，人物，音乐和它们的组合都预设好了，而用户的作用就在于把这些已经预设好的元素一个一个调取出来，因此呢，在动态画面的形成过程中并没有什么创作上的付出。法院这么说，是想表明网络游戏作为类电影作品的全部著作权都归属于游戏的开发者，用户由于不产生创作只是一个普通的玩家而已。
然而事实果真如此吗？在座的玩过网络游戏的朋友不妨回忆一下，自己的操作是不是在别人指挥之下进行的？是不是各种元素，包括这些元素的动态组合，都摆在你的面前，你只是被动地点击它们而已？
回答当然是否定的。在《我的世界》这款游戏里，给你各种工具，让你去创作，你可以造楼，布置花园，自己种一朵花，或是挖一个地下掩体，所有这些楼，花园，花朵，掩体，都是你独立地造出来的，不是按照游戏事先给你的模子描出来的。再比如任何一款枪战类游戏，向什么方向射击，射击什么对象，走哪条路线，都是由你独立决定的，没有什么预先的作战计划要你不折不扣的执行。就算游戏后台已经把所有的无论是静态还是动态画面都已经组合好了，但是玩家并没有看见。玩家是在自己意志的支配下做动作。著作权法的独创性是独立创作加一定的创造性，既然我没有看到你这个画面，即便你自己画好了，我自己独立创作的也仍然是我的作品。在任何一款网络游戏中，都不能说玩家仅仅是个木偶，他肯定不是木偶，他是主动的，如果你要他扮演木偶的角色，他就不会来玩这款游戏了。
至于玩家的独立自主的操作是不是著作权法上的创作，就要看他是不是为了传递文学艺术或科学思想，创造出的对象是不是符合作品的要件。根据网络游戏的不同，玩家的操作可能构成创作，例如在我的世界里制作各种造型，也可能不构成创作，例如在枪战游戏里单纯追求对敌人的杀伤。
我们承认网络游戏包含类电影内容，但它首先是一款虚拟游戏，这是讨论问题的出发点。现在来看游戏直播是否构成转换性使用。赞成的观点认为直播是对游戏玩家玩法的展示和解说，因此构成转换性使用，而反对的观点，认为直播中解说和展示的成分过少对，原作的呈现过多，因此转换性不足。一审法院认为不构成转换性使用。
游戏直播对作品的使用是否构成转换性，关键在于游戏过程中画面带给玩家的价值与直播中游戏画面带给观众的价值是否具有同质性。网络游戏中属于类电影的那部分内容，是为了给玩家制造更加逼真的氛围，吸引玩家参与游戏，在直播过程中，这部分内容对于观众所起的价值同样是在逼真的氛围中欣赏玩家的操作。被认定为类电影作品的那部分动态画面，无论是在玩家眼里，还是观众眼里，都是供作欣赏的美丽画面作品而已。不能否认，要欣赏玩家的玩法，动态画面的出现是必不可少的，因为玩家的操作正是在游戏画面中进行的，但是，这种使用产生了多大的转换性，值得讨论。尤其不能忽视，著作权法所规定的作品引用是一种适当的引用，而游戏直播通常都是对网络游戏画面的全部或大部分使用，因为玩家要打完全程的，这种使用还能否称得上是适当引用，是要打上问号的。
如果说网络游戏直播是否构成转换性使用存在着比较大的争议，还有没有其他的论证方法支持游戏直播构成合理使用的可能性？我们首先来进行网络游戏和网络游戏直播市场的对比，看看玩家和直播平台有没有贡献新的市场价值。在这里，我们先不要执着于作品的概念，这个概念给人的某种智力成果罩上了一层神圣的光环，有时候妨碍了我们的思考，其实，无论是网络游戏还是游戏直播，都是一种文化产品。这两种文化产品有着很强的异质性，网络游戏是一种体验类产品，而游戏直播则是欣赏类文化产品。玩家和直播平台不是机械地播放游戏画面，而是通过独立的竞技和解说带给公众以观赏的喜悦。吸引观众的，主要是玩家的技巧、比赛的紧张性和解说。
这就好比一副国际象棋，生产商把象棋里面的棋子做的很别致，每个棋子可以构成一件新的雕塑作品，当我买到这副国际象棋，能不能把我和朋友下棋的过程对外展示呢？用这样的国际象棋，可否搞一次象棋公开赛，乃至进行电视或者网络直播呢？会有很多人认为这是可以的，因为棋子和棋盘固然精美，但观众的注意力主要还是放在棋手的对弈上。可能会有朋友坚持说，如果真的把国际象棋塑造成雕塑作品，就只能在家里面把门关起来玩儿，不能对外展示。如果是这样，我们不妨回想一下专利法有关外观设计专利权的内容。外观设计专利的客体是美感，而不是产品的实用特征，但是外观设计专利权却不包含对这种美感的公开展示权，外观设计的美感保护都是跟着产品走，所以一个取得了外观设计专利的产品如果你买下来，就可以自由的公开展示。虽然外观设计专利权和著作权毕竟不是一回事，但是显然法律对美感的保护并不必然是绝对的，尤其当它涉及到实用领域的时候。
我们知道，著作权法第一条列出了著作权法的宗旨，就是鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。这就要求我们在衡量某项法律标准时，考虑不同的标准会对文化产品生产所发生的影响。知识产权本身是一种垄断，假如将网络游戏直播交给网络游戏开发者垄断，想要进行直播的人就必须从游戏开发者那里得到授权，这就增加了直播市场的成本，影响到直播产品的产出，尤其是直播产品的多样化，因为由谁来直播，将在相当程度上受到游戏开发者的控制。而在直播自由的前提之下，游戏市场仍然保留在开发者的手里，其他开发者要想在自己的游戏里加入他人游戏的内容，仍然需要取得许可。没有理由认为，赋予直播市场以更大的自由，将会导致网络游戏开发的衰落。
我们回顾一下著作权法第22条的合理使用类型，会发现，公众的表达自由和信息自由处在一个非常优先的位置。那么对于公众而言，了解一款网络游戏，比较理想的渠道当然是看游戏直播，它非常有利于我对这个产品做出自己的评价，进而得出是否购买的消费决策。可能有人会说，有的观众在看了游戏直播以后，就不再去亲身体验游戏本身了，然而这并不构成将直播交给开发者控制的理由，就像很多人看了电视上的某些产品广告，反而决定不去买这件产品，不能把消费者的决策归咎于产品广告一样。
把上面所有的因素放在一起衡量，可以得出这样的结论，如果对一款实用产品进行评价或者展示，而这个产品本身又附带着作品元素的话，原则上仍然构成合理使用，当然，它要满足一些条件，这是关于网络游戏直播的一个比较一般性的结论。
三、结论。最后是我全部发言的一般性结论，实质意义上的合理使用一般条款并不限于三步检验法或者四要素衡量法那样的表述，它是由著作权法的目的条款、有关合理使用具体类型规定中所蕴含的法理以及形容意义上的合理使用一般条款等共同构成的。
以上嘉宾发言内容由中国传媒大学17级法律硕士许莹洁同学整理完成。
主题研讨三：有关版权权限范围、使用方式及限制等问题
2017年12月16日，《AIPPI中国分会版权热点论坛》（2017年度）在北京成功举办。国内各界版权问题专家、学者、律师及企业代表参加了此次会议，针对版权领域的热点、难点问题进行研讨，就理论和实务问题进行深入交流。
中国传媒大学法律系主任、媒体法规政策研究中心主任李丹林主持了主题三“有关版权权限范围、使用方式及限制等问题”的研讨。在该环节研讨中，北京大学法学院教授杨明、北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长杨德嘉、中国传媒大学法律系副教授刘文杰发表了主题演讲。
以下嘉宾发言内容均根据现场录音整理。
嘉宾简介
杨明 北京大学法学院教授、博士生导师
法学博士、博士后，中国国际贸易仲裁委员会仲裁员
北京大学国际知识产权研究中心副主任、互联网法律研究中心副主任，研究领域为知识产权、竞争法、市场规制、网络法
《版权保护与合理使用》
从司法实践来讲，对著作权边界的把握是通过著作权侵权诉讼来实现的。就侵权诉讼而言，法官是根据原告的诉讼请求来判定被告是否构成侵犯的，这就要求原告必须事先想清楚以何种具体的权项作为起诉基础。300多年前版权法诞生之时，著作权就被概括为对作品传播的控制，实际上，著作权法发展至今也仍然可以如此来解释著作权，只不过在著作权制度产生之初，无论是作品类型还是著作权交易，形式都非常单一，市场很简单。
著作权法经过300多年的发展，当今的作品传播方式已经发生了很大的变化，但是，著作权侵权仍然可概括为对作品的未经授权的传播。未经授权的传播要么属于擅自进行的作品传播，要么构成著作权的限制，无论是哪一种，都属于对作品市场的分割，因此整个著作权制度——无论是保护抑或侵权——可以概括为两个关键词，一个是市场（market），一个是开放的路径（open access）。
我们知道，合理使用是最为重要的一种权利限制制度，而权利限制与权利行使是相对应的，既然权利行使是和市场有关的，那么权利限制同样也是和市场有关的。合理使用行为本质上是侵犯著作权的，只不过由于法律的规定，该行为构成侵权违法阻却事由，也就是说，本质上侵权行为、合理使用行为、法定许可使用行为没有区别。
合理使用是行使著作权的行为，或者说是触及著作权边界的行为，其显然涉及利益分配，也即是对作品传播所生之利益的分配机制，因此，可以把著作权限制制度理解为是作品传播的一种利益再分配机制。
今天，我想谈三个方面的问题：为什么需要合理使用；合理使用和市场是什么样的关系，以及，合理使用的判断方法。
（一）为什么要合理使用？对合理使用的传统解释认为，该制度是为了促进作品的传播。但我认为这实际上是没有解释力的，这种解释是“万能的”，但是，著作权法上的任何具体制度不都是促进作品传播的吗？我认为，合理使用制度的本旨不应当是促进作品传播，促进作品传播有很多非市场的手段，就好比在书店看书，在家里抄书都不构成著作权侵权，这种使用别人作品的行为是脱离市场的，或者是不在市场之中的，不用纳入著作权法调整的范畴。
我认为合理使用实际上是为了降低再表达成本的一项制度。把原作品视为一种表达的话，合理使用人利用别人的作品就是再表达，该制度的目的在于降低再表达的成本。如果使用他人的作品不是为了再表达，那么其行为就不应当在合理使用制度的视野之内。简单来讲，是否构成合理使用的一个核心判断是，所降低的再表达成本不应当低于使用行为对著作权人收益的减少。需说明的是，合理使用一定会影响著作权人的利益，兰德斯和波斯纳在《知识产权法的经济结构》中探讨过著作权的价值计算，从他们的公式可以看到，合理使用给著作权人造成的收益减少是著作权价值计算必须考虑的因素。
（二）合理使用和市场的关系。合理使用作为对著作权的一种限制，它一定是和市场密切联系在一起的。我们都知道，判断是否构成合理使用时要考察两个重要因素，一个是作品的性质（无论是著作权人的作品，抑或使用人新产生的作品），一个是对著作权人潜在市场的影响。既然需要对潜在市场的影响进行考量，实际上我们就承认了合理使用和市场之间的密切关系。这二者之间的关系说明什么呢？作品的性质与著作权人获取收益的方式是密切相关的，因此，作品性质和著作权人的潜在市场是联系在一起的。对潜在市场的分析即需要判断相关市场，尽管理论界和实务界在探讨合理使用时从来不提相关市场的问题，但实际上，司法实践已经这么做了——我们为什么要比较原告和被告的作品之间的关系？这其实就是一个相关市场的问题，如果两个作品在性质上相差甚远，那么，对著作权人利益的影响就非常好判断了。
合理使用的判断是公共政策选择的问题，我主张应结合“降低再表达的成本”和“对权利人的损益情况”来进行综合判断。特别要说明的是，使用他人作品的行为实际上也是对其作品的广告，因此，合理使用行为对著作权人是有可能增加其收益的，而不是说，只要未经著作权人同意而使用其作品都会减损权利人的收益。
权利人的损益变化可以通过对市场的观察来得出结论。这其实非常好理解，使用人进行再创作的时候，会发生交易成本和表达成本，如果这两种成本都很高，那么没有合理使用制度将会造成再创作的市场障碍，或者说相关版权产业是非常难以发展的。
以滑稽模仿为例：通常著作权人认为该行为是对其作品的否定，或者说讽刺，因而会造成其声誉下降；其实从市场机制的角度来讲，正面评价并不必然导致收益上升、负面评价也不必然导致收益下降，换言之，不管是正面抑或负面评价，只要是提高了知名度，都有可能造成著作权人收益的增加，例如当年“一个馒头引发的血案”这个视频，确确实实增加了电影《无极》的票房。这是我对“使用行为本质上是一种广告”的解读。著作权人在市场上实现自己的利益，依赖于市场中作品索引的丰富程度，而合理使用行为增加了作品的索引途径。当然，构成合理使用的前提是新产生的作品不能够产生对原作品的市场替代，否则，这种使用行为就超出了合理的界限。
（三）合理使用判断方法。当今，司法裁判中仍然存在这样的判断是否构成合理使用的方法：看被告的行为是否属于《著作权法》第22条所列举的行为，如果不属于，就不构成合理使用。这种做法的意思就是合理使用制度不能扩张。不能随意的扩张当然是对的，但是，我国司法实践中早就有一些案件突破了《著作权法》第22条、采用因素主义的方法进行裁判的，而且，《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》也肯定了因素主义方法的地位。
我们按照因素主义来裁判，也就是根据合理使用的制度本旨去裁判，包括大家都非常熟悉的：原被告作品的性质、二者之间的关系、被告实施了什么样行为（包括使用原作品的方式以及被告对自己作品的使用）、对原告的市场会产生什么样的影响，等等。因素主义方法的核心就是——被诉行为是否影响了作品的正常使用，是否不合理的损害了著作权人的权益，但其难点在于，什么是正常使用？如何判断？什么是不合理？
归纳起来，合理使用不是事实层面的问题，而是价值选择的考量，因此，必须对使用行为进行市场判断，考虑利益分配结果的公平性，此即所谓对著作权人潜在市场的影响的考量。
最后强调一句，合理使用还是一个无需适用《反垄断法》而可用来破除垄断的有益工具。
嘉宾简介
杨德嘉 北京市海淀区人民法院知识产权庭庭长
法学硕士，连续多年在高校授课
北京法院第一届知识产权审判业务标兵，先后审理各类知识产权案件1000余件，其中多个案件、判决被最高人民法院、北京市高院评为典型案例或优秀判决
《涉影视作品纠纷中的改编权及相关法律问题》
在影视作品的纠纷里面，大量的纠纷里面涉及到的内容都包含改编权，围绕着改编权以及相关的一些权项，他们之间的关系是什么，以及在纠纷当中我们怎么去认定，怎么适用，作为今天跟交流和讨论的一个主要的内容。
近年的一些热点影视的节目，如《宫锁连城》《九层妖塔》《匆匆那年》等都引发了不同的诉讼纠纷，可以看的出来现在几乎是热点在哪纠纷就走到哪，围绕着改编权这些争议，基本上我们看看这些判决也好或者诉辩意见也好，改编、复制、修改、保护作品完整以及抄袭剽窃。今天跟大家主要谈一谈我们改编权的含义以及它与周边的复制权、修改权保护作品完整权之间的关系。
一、改编权。改编权是指，改变作品，创作出独创性的新作品的权利。暗含两个方面的要求，一要求对原作品做出改变，二是要创作出新作品。改编权也包括将作品扩写，缩写或者改写，虽未改变作品类型，只要创作出具有独创性的作品，也可以认为是改编。包括郑成思教授也表示过，同样剧本到剧本之间仍然构成改编。现在来看我们著作权法修订草案送审稿把改编的范围缩小了，不一定非要限定在跨作品类型才算是改编。
二、修改权。比较主流的观点有三种：（一）一体两面说，认为修改权与保护作品完整权是一体两面：从正面说作者有权自行修改或者有权授予其他人修改自己作品，从反面说作者有权禁止别人去歪曲篡改割裂自己的作品。修改权是正说，保护作品完整权是反说，实际上说的是一回事，所谓的一体两面。（二）另外一种观点，就是保护程度说。认为改动小的，就是侵犯修改权；改动大了，到了歪曲篡改的程度，就是侵害保护作品完整权。实际上很多司法判决也是持这种观点，就是把它们作为不同程度来看。（三）还有一种是认为它是与收回权紧密相关的权利。因为我们国家的《著作权法》里面没有规定收回权，但是这种观点认为修改权实际上体现出了一些收回权的意思。收回权指的是当作者的思想感情或者观点产生重大变化以后，作品的表达和作者人格生很严重的冲突，这个时候赋予作者权利，把作品从流通的领域把收回来，就当这个事没有发生过。那么同样是认为修改权跟收回权相关，不同学者也存在不同的理解。像郑成思老师认为实际上广义的修改权包含了收回权，收回权含在广义的修改权的含义范围之内的，因为作品一旦投入市场以后你不收回是没法修改的，你也没法更改自己的观点，所以实际上回收是修改的先决条件。李琛教授认为，修改权和收回权虽然具有相同的利益基础，都是为了保障作者的观点发生变化的时候能够消除作品与人格之间的冲突，但是收回权对作者的保护程度实际上更高，它不仅允许作者将作品收回之后进行修改，也允许作者使作品永久退出传播领域，可见收回权很大程度上吸收了修改权的效力。为了修改而收回，只是收回权行使的理由之一。由此看来修改权与回收权到底是谁包含谁，观点也不完全一致。对上面这几种观点，谈一下我个人的看法。首先对于一体两面说，这种解释与著作权法各项权利规定的常态是相违背的。我们看《著作权法》其他的权利都是“集两面于一体”的，每个权项都包含正反两方面权利。这种情况下突然出现把一个权利的两面分成两项权利设置，显得非常突兀和怪异，本身也是一种立法浪费。其次是看保护程度说，它的问题在于权利控制范围的重叠，凡是达到侵害保护作品完整权程度的行为，也必然会“路过”修改权所控制的范围，所以才会有“侵犯修改权往往也侵犯了作者的保护作品完整权”这种观点。这也导致出现了司法实践中往往将侵害这两项权利进行“捆绑”认定的情况。这种观点其实与一体两面说是殊途同归的，存在同样的问题。我本人比较认同李琛教授对修改权的理解，就是说修改权效力并不在于禁止别人去修改作品，而体现为排除他人对作者修改自由的干涉。只有这样解释，才能实现不同权项之间各司其职、边界清晰的目的，避免控制范围的交叉、重合，减少在司法实践中适用时的混乱和冲突。但即使这样可以做出合理的解释，我个人也认为修改权缺乏存在的必要。因为，作品发行甚至发表前，作者对作品的内容具有极强乃至绝对的控制，外界干涉或阻碍修改的可能性极小，也就缺乏设权保护的必要。作品进入市场后，看上去确实有适用这一权项收回作品的可能，但是我们很难看到这样的实例。我想原因在于：1.极少出现作品发表后作者全面修正甚至推翻原有思想、观点的情况，现实需求并不大；2.即使有这种需要，作者也有很多的替代方式，例如在后续作品中修订更正观点、单独发声明、公告，甚至召开新闻发布会等，而且更高效便捷；3.代价过大。行使这一权利需要对出版社等相关各方做出经济赔偿，大多作者难以负担。况且在网络环境下，作品一旦进入传播领域，是难以在网络上“根除”的。
三、修改权和保护作品完整权利的关系。保护作品完整权，保护的不是作品的完整性而是作者人格的完整性，判断的核心在于是否影响了作品的人格利益。一般情况下，对作品的修改导致原作者声誉或社会评价降低，我们就可以认为侵害了保护作品完整权。
但同时我们应看到影视作品改编的复杂性。比如说我们看到诺兰的蝙蝠侠系列，尤其是后两部，比原来所有的蝙蝠侠，无论在影响力还是在思考的深度上来说都有一个质的提升，他把蝙蝠侠系列电影从原来单纯的爆米花电影，变成让人有所思考的有思想的电影，实际上把蝙蝠侠推到了新的高度。李安导演的《少年派》也是这样，他跟原作思考的角度和思考的深度已经有大大的不同。这种情况下，改编对原作的突破，实际上并不会造成原来作者声誉的贬损，然而是不是只要不有损作者的声誉，就不会侵犯作者的完整权？恐怕也不能一概而论。
举个例子，一部小说是以批判和讽刺为主题的，但是写的很平庸，后来有制片方把这个文章拿过来改编拍摄成影视剧，但主题变为赞颂，最后反而获了很多奖，市场反响也很好。这个时候作者的声誉没有被降低，但是不是侵犯了保护作品完整权？我个人认为有可能构成的，即便没有造成社会评价的降低，但是仍然改变了原作者所要表达的观点和思想情感，构成了歪曲、篡改。
至于负面评价的问题，还需要注意它的指向。电影版的《白鹿原》，很多人都认为改得很糟糕，负面评价很多。但是我相信没有人会认为因此给原作者陈忠实先生造成不良的影响，实际上负面评价指向的对象非常明显，是电影而不是原来的小说。改了以后这个电影并不会影响到大家对原作者、原作品的评价认识。
另外一点就是对侵害保护作品完整权的认定，是采用主观标准还是客观标准的问题。我个人的观点，首先如果脱离公众的环境进行评价，保护作品的完整权本身他没有存在的价值和意义，离开公众我们自己在一个孤岛上无所谓保护不保护作品完整权的问题，无所谓作者人格利益的问题。有损作者声誉这种判断一定是与公众评价相结合的结果，因此它是相对客观的评判。如果以作者的主观意识为判断依据的话，就会造成极大的不确定性，甚至会使保护作者完整权变成了一种“不爽权”，只要我不高兴，我今天不高兴我可以这么说，我明天高兴了我就不追究了。会在事实上造成这个权利的行使和维护具有极大的不确定性，这样也会使我们的司法判决没有标准没有依据，缺乏相应的说服力。因此我的观点是应采用客观标准，借鉴商标法中“相关公众”的思路。
此外，在判断是否侵害保护作品完整权上还有双重标准的适用问题。也就是说，经过合法授权的改编，我们在判断他是否侵害作品完整权的时候，我个人的建议是要相对从宽的，因为作者有一个让你改的意愿，我同意你改。如果未经合法授权，作者相对来说很在意，别人不能动他的东西，这种情况下违背作者意愿进行改动，我们判断是否侵权上可以相对从严。举一个例子，我们看到的影视剧中，对金庸作品的改编有很多部。其中有不少改编得不是很好，金庸先生自己就明确表达过不满意，甚至是愤怒。他在一次接受采访的时候，跟主持人交谈过程中，把用自己的作品与制片方合作拍摄影视剧比喻成将自己的孩子送到幼儿园去，很形象。我们可以理解，改得不好的话，作者可能觉着幼儿园在天天打他儿子一样，心理肯定不舒服。但不管怎样，你当初同意合作，是同意送到幼儿园里的，及时遇到了不好的老师，儿子在里头挨了打，但打完了回来至少大家还认识是金庸的儿子，不是古龙家的、梁羽生家的，不会产生这样的误解。那么这个恐怕就是作品应当承受的风险和必要的容忍。但也可能出现这种情况，早晨起来把儿子送到幼儿园里面，晚上接回来的时候变闺女了，甚至是男孩还是女孩都分不清楚了。如果把人家的作品修改到这个程度，排除合同许可等其他因素，咱们单纯从这个行为的法律评价来说，这个改动恐怕已经大到改变了作者原来的主旨思想，是有侵权可能的。总之，对于影视作品这种往往需要汇聚大量人力、物力、财力方可启动创作的特殊作品，我们在判断时，既要充分保护作者的权利，也要防止原作者滥用权利，导致制片者所获得的改编权、摄制权等形同虚设，无法实现创作影视作品的合同目的。须达到德国著作权法规定的“粗暴歪曲或割裂”的程度方，才能构成对保护作品完整权的侵害。
嘉宾简介
刘文杰 中国传媒大学法律系副教授
法学博士，主要研究方向民法、知识产权法、传媒法
发表《电视节目模板的版权保护》等多篇论文，主持国家社科基金青年项目《网络服务提供者的安全保障义务》
《寻找作品合理使用制度的一般条款》
一、《著作权法》对作品合理使用一般条款的需求。我们知道，我国著作权法有关作品合理使用的类型集中规定在著作权法第22条，一共规定了12种情况，除了这12种情况以外，著作权法里就没有别的合理使用类型存在了。这是一种闭合式的规定，暗含着立法者不打算对合理使用类型加以扩张的意图。在今年引发社会关注的《梦幻西游二》网络游戏直播案判决中，广州知识产权法院就认为，从现行法律的适用上讲，既然网络直播不属于著作权法第22条规定的任何一种权利限制类型，被告提出的合理使用抗辩不能成立。
那么，还有没有扩张著作权法第22条合理使用类型的可能性呢？著作权法实施条例第21条规定了一个三步检验法。我们一般认为它是针对合理使用的规定。按照三步检验法，构成合理使用需要满足三个条件，一是使用的情况限于著作权法规定的范围，二是使用不得影响作品的正常使用，三是使用不得不合理的损害著作权人的合法利益。这样一条规定，与其说为扩充合理使用的类型提供了可能性，不如说是更加紧密地关闭了扩充合理使用类型的大门。不但如此，这样一条规定也是一种画蛇添足。因为著作权法上有关作品合理使用的诸类型已经自带了“合理性”条件，在判断构成合理使用与否时，并不需要再借助这个所谓的三步检验法。举几个例子，著作权法第22条作品合理使用的第一种类型是个人使用，已经为使用的范围进行了限定。第二种类型是对作品的适当引用，已经对使用作品的目的和数量进行了限制。第三种类型是在时事报道中不可避免地再现或者引用，同样对使用作品的目的和数量进行了限制。
刚才说到，当法院不打算承认新的合理使用类型时，他会援引著作权法第22条有关作品合理使用的闭合性规定，来支持自己的认定。但是，也有的法院愿意采取一种积极的态度，增加作品合理使用的类型，以应对新的社会生活条件下对作品使用的合理需求。例如，也是在今年判决的拍卖茅盾手稿侵犯著作权纠纷中，南京六合区人民法院就认为，在拍卖过程中，将涉案手稿印于拍卖目录中，在正式拍卖前向特定人群无偿少量发放，以及在公司网站和微博上展示拍品的行为，是以拍卖为目的，向潜在的竞买人进行的必要宣传，不构成对权利人著作权的侵犯。在这个判决里面，法院说无论是通过宣传册还是通过网络上的展示，都是拍卖中进行的必要宣传，属于一种合理使用。这样一个态度在国外可以找到立法上的对应，就是德国《著作权法》第58条，里面明确的说，你如果要出售美术作品或者摄影作品的话，可以在宣传所必要的范围内复制发行或者通过网络传播这些作品。
无论是我国法院关于拍卖展示的判决还是德国《著作权法》的规定，实际上都体现了著作权人向所有人利益的一种让步。这种让步还体现在我国《著作权法》第18条，也就是作品原件的展览权将会跟着作品原件所有权走，并不保留在著作权人那里。总之，无论是法律规定还是法院判决，著作权人向使用人做出利益上的让步并不限于第22条的那些情况，那些22条之外的让步同样可以具有合理性。
我们再举2015年谷歌图书计划案的判决，这个案件经联邦第二巡回上诉法院做出二审判决，原告的声请被联邦最高法院驳回，因此二审判决就有了终局效力。这里面，谷歌把一本书的每一页分成很多的片段，读者去查这本书的时候，可以看到很多的片段，这让权利人感到很不安。但是法院在对于这样一个片段浏览功能进行详细的审查之后，他得出这样一个结论，就是这个功能使得读者一方面能够了解他是不是需要这本书，另一方面又不至于导致对于原作阅读的替代，在这个意义上法院就认定它是合理使用。在判决的推理部分，法院运用了有名的四要素衡量法，这个方法明确的写在美国版权法里，也是我国台湾地区《著作权法》的一部分。在最高人民法院的司法指导意见里明确列出了四个要素，上海法院在《黑猫警长》海报侵权纠纷案判决里头实际运用了这个方法。实际上，在这个谷歌图书馆案件判决之前，我国的知识产权法官们就已经做出过售书网站上展示作品少量页面的做法构成合理使用的判决。
然而，如果我们把这个片段浏览功能跟著作权法第22条去对照，就会发现，它不符合其中的任何一种情况，另一方面，恐怕我们中间的很多人都会得出和美国联邦第二巡回上诉法院一样的结论，就是它构成合理使用。归根到底，作品合理使用还是需要保持一定的开放性。否则，我们就不能说，随着社会生活的发展，我们的著作权法还能够保持著作权人利益与使用人利益的合理平衡。问题在于通过什么办法去保证作品合理使用，具有一定的开放性，又能够保持一定的安全稳定性。到目前为止，我们想到的办法就是所谓的通过一般条款的控制。也就是为新合理使用类型的认定提供一些方法，设置一些前提条件，通过运用这些方法，检查这些前提条件是否得到满足，来得出构成合理使用与否的结论。
我们看到，在著作权法修订草案送审稿的第43条，再次出现了三步检验法。由于修订草案第43条所列举的作品合理使用类型是开放性的，因此43条也就有了用武之地。不过，除了需要思考第43条的可操作性之外，还需要考虑的另外一个问题是，有关作品合理使用的一般条款是不是仅仅限于第43条这样的三步检验法？以下尝试通过对梦幻西游二网络游戏直播侵权案的考察，寻找此类一般条款的所在。
二、合理使用一般条款的查明：以《梦幻西游二》网游直播案为例。网络游戏直播是否有可能构成合理使用，我们分两步来分析。首先解决三个前置性的问题，一是对网络游戏的性质加以重新审视，二是对玩家行为的性质加以重新审视，三是看网络直播是否构成经典意义上的转换性使用。在回答上述三个问题之后，进入第二步分析，通过对多个要素的衡量，得出玩家能否展示其游戏过程的结论。
在进入对玩家行为的审视之前，我们需要重新审视网络游戏的性质。目前我国已经有多家法院将网络游戏认定为类电影作品，其理由主要是网络游戏是动态的连续画面。不可否认，网络游戏的确包含审美性的组成部分，其动态画面带给观者的感受与欣赏电影的确具有相似性。但是另一方面，不应该忘记，网络游戏也是游戏，它是一种带有实用功能的电子产品。很多实用品都带有美感，但是你不能说它是单纯的作品。网络游戏并不是纯粹的作品，而更接近于实用艺术品，更准确的说是带有艺术美感的实用品，通俗的说是一种电子玩具。我们不妨做一个简单的对比，现在市场上既有物理的象棋出售，也有网络上的象棋游戏，但是无论使用实体的棋子下棋，还是在虚拟世界下象棋，都是满足人类娱乐需求的游戏。我们不能说网络上的象棋游戏就不再是游戏，而是纯粹的作品。
接下来还需要重新审视玩家行为的性质。按照梦幻西游二这个案件里面法院的说法，游戏的开发者已经把角色，场景，人物，音乐和它们的组合都预设好了，而用户的作用就在于把这些已经预设好的元素一个一个调取出来，因此呢，在动态画面的形成过程中并没有什么创作上的付出。法院这么说，是想表明网络游戏作为类电影作品的全部著作权都归属于游戏的开发者，用户由于不产生创作只是一个普通的玩家而已。
然而事实果真如此吗？在座的玩过网络游戏的朋友不妨回忆一下，自己的操作是不是在别人指挥之下进行的？是不是各种元素，包括这些元素的动态组合，都摆在你的面前，你只是被动地点击它们而已？
回答当然是否定的。在《我的世界》这款游戏里，给你各种工具，让你去创作，你可以造楼，布置花园，自己种一朵花，或是挖一个地下掩体，所有这些楼，花园，花朵，掩体，都是你独立地造出来的，不是按照游戏事先给你的模子描出来的。再比如任何一款枪战类游戏，向什么方向射击，射击什么对象，走哪条路线，都是由你独立决定的，没有什么预先的作战计划要你不折不扣的执行。就算游戏后台已经把所有的无论是静态还是动态画面都已经组合好了，但是玩家并没有看见。玩家是在自己意志的支配下做动作。著作权法的独创性是独立创作加一定的创造性，既然我没有看到你这个画面，即便你自己画好了，我自己独立创作的也仍然是我的作品。在任何一款网络游戏中，都不能说玩家仅仅是个木偶，他肯定不是木偶，他是主动的，如果你要他扮演木偶的角色，他就不会来玩这款游戏了。
至于玩家的独立自主的操作是不是著作权法上的创作，就要看他是不是为了传递文学艺术或科学思想，创造出的对象是不是符合作品的要件。根据网络游戏的不同，玩家的操作可能构成创作，例如在我的世界里制作各种造型，也可能不构成创作，例如在枪战游戏里单纯追求对敌人的杀伤。
我们承认网络游戏包含类电影内容，但它首先是一款虚拟游戏，这是讨论问题的出发点。现在来看游戏直播是否构成转换性使用。赞成的观点认为直播是对游戏玩家玩法的展示和解说，因此构成转换性使用，而反对的观点，认为直播中解说和展示的成分过少对，原作的呈现过多，因此转换性不足。一审法院认为不构成转换性使用。
游戏直播对作品的使用是否构成转换性，关键在于游戏过程中画面带给玩家的价值与直播中游戏画面带给观众的价值是否具有同质性。网络游戏中属于类电影的那部分内容，是为了给玩家制造更加逼真的氛围，吸引玩家参与游戏，在直播过程中，这部分内容对于观众所起的价值同样是在逼真的氛围中欣赏玩家的操作。被认定为类电影作品的那部分动态画面，无论是在玩家眼里，还是观众眼里，都是供作欣赏的美丽画面作品而已。不能否认，要欣赏玩家的玩法，动态画面的出现是必不可少的，因为玩家的操作正是在游戏画面中进行的，但是，这种使用产生了多大的转换性，值得讨论。尤其不能忽视，著作权法所规定的作品引用是一种适当的引用，而游戏直播通常都是对网络游戏画面的全部或大部分使用，因为玩家要打完全程的，这种使用还能否称得上是适当引用，是要打上问号的。
如果说网络游戏直播是否构成转换性使用存在着比较大的争议，还有没有其他的论证方法支持游戏直播构成合理使用的可能性？我们首先来进行网络游戏和网络游戏直播市场的对比，看看玩家和直播平台有没有贡献新的市场价值。在这里，我们先不要执着于作品的概念，这个概念给人的某种智力成果罩上了一层神圣的光环，有时候妨碍了我们的思考，其实，无论是网络游戏还是游戏直播，都是一种文化产品。这两种文化产品有着很强的异质性，网络游戏是一种体验类产品，而游戏直播则是欣赏类文化产品。玩家和直播平台不是机械地播放游戏画面，而是通过独立的竞技和解说带给公众以观赏的喜悦。吸引观众的，主要是玩家的技巧、比赛的紧张性和解说。
这就好比一副国际象棋，生产商把象棋里面的棋子做的很别致，每个棋子可以构成一件新的雕塑作品，当我买到这副国际象棋，能不能把我和朋友下棋的过程对外展示呢？用这样的国际象棋，可否搞一次象棋公开赛，乃至进行电视或者网络直播呢？会有很多人认为这是可以的，因为棋子和棋盘固然精美，但观众的注意力主要还是放在棋手的对弈上。可能会有朋友坚持说，如果真的把国际象棋塑造成雕塑作品，就只能在家里面把门关起来玩儿，不能对外展示。如果是这样，我们不妨回想一下专利法有关外观设计专利权的内容。外观设计专利的客体是美感，而不是产品的实用特征，但是外观设计专利权却不包含对这种美感的公开展示权，外观设计的美感保护都是跟着产品走，所以一个取得了外观设计专利的产品如果你买下来，就可以自由的公开展示。虽然外观设计专利权和著作权毕竟不是一回事，但是显然法律对美感的保护并不必然是绝对的，尤其当它涉及到实用领域的时候。
我们知道，著作权法第一条列出了著作权法的宗旨，就是鼓励作品的创作和传播，促进文化和科学事业的发展与繁荣。这就要求我们在衡量某项法律标准时，考虑不同的标准会对文化产品生产所发生的影响。知识产权本身是一种垄断，假如将网络游戏直播交给网络游戏开发者垄断，想要进行直播的人就必须从游戏开发者那里得到授权，这就增加了直播市场的成本，影响到直播产品的产出，尤其是直播产品的多样化，因为由谁来直播，将在相当程度上受到游戏开发者的控制。而在直播自由的前提之下，游戏市场仍然保留在开发者的手里，其他开发者要想在自己的游戏里加入他人游戏的内容，仍然需要取得许可。没有理由认为，赋予直播市场以更大的自由，将会导致网络游戏开发的衰落。
我们回顾一下著作权法第22条的合理使用类型，会发现，公众的表达自由和信息自由处在一个非常优先的位置。那么对于公众而言，了解一款网络游戏，比较理想的渠道当然是看游戏直播，它非常有利于我对这个产品做出自己的评价，进而得出是否购买的消费决策。可能有人会说，有的观众在看了游戏直播以后，就不再去亲身体验游戏本身了，然而这并不构成将直播交给开发者控制的理由，就像很多人看了电视上的某些产品广告，反而决定不去买这件产品，不能把消费者的决策归咎于产品广告一样。
把上面所有的因素放在一起衡量，可以得出这样的结论，如果对一款实用产品进行评价或者展示，而这个产品本身又附带着作品元素的话，原则上仍然构成合理使用，当然，它要满足一些条件，这是关于网络游戏直播的一个比较一般性的结论。
三、结论。最后是我全部发言的一般性结论，实质意义上的合理使用一般条款并不限于三步检验法或者四要素衡量法那样的表述，它是由著作权法的目的条款、有关合理使用具体类型规定中所蕴含的法理以及形容意义上的合理使用一般条款等共同构成的。
以上嘉宾发言内容由中国传媒大学17级法律硕士许莹洁同学整理完成。