社会资本参与耕地占补平衡指标建设的模式与风险防范

自2012年国家发布政策文件鼓励民间资本参与土地复垦和矿山地质环境恢复治理以来，社会资本参与土地整治的开发项目愈发增多，尤其是耕地占补平衡指标建设项目一度成为社会资本投资的热土，各地方政府就此也陆续发布政策文件支持该类项目的开展，积极带动社会资本的参与。但由于目前尚未有明确的法律法规就耕地占补指标建设、交易收益分成进行规范，对于社会资本方而言，存在一定不可预见性。本文拟就目前存在的几种模式以及司法实践中出现的纠纷情况，探析社会资本参与耕地占补平衡指标建设的主要模式及风险防范。
一、耕地占补平衡制度的定义
根据《中华人民共和国土地管理法》第三十条1之规定，我国实行占用耕地补偿制度，即部分政府政策文件及商业投资活动中广泛使用的“耕地占补平衡”概念。且对于地方政府而言是一种强制性要求，以达到保护耕地，守住耕地红线，实现自然资源环境有效保护的目的。
由于我国地缘辽阔，各省自然环境差异较大、耕地后备资源分布不均匀，部分地方政府在本辖区内难免存在无法进行补充耕地的情况，该强制性制度在部分地区操作面临实际困难。对此，国家进一步发布政策指导意见，允许具备充足的耕地后备资源且可能产生耕地指标结余的地区可以通过有偿流转耕地指标的方式（即耕地占补平衡指标交易）将耕地面积指标转让给耕地面积不足但经济较为发达的地区，一方面以达到耕地面积在全国范围内守住红线目标，另一方面又使经济相对发达、用地紧缺地区与经济相对落后地区通过指标交易的形式实现增加地区财政收入，推动经济建设平衡发展的目的。
由此，大规模高标准农田建设、土地整治等项目在部分耕地面积相对较多、经济欠发达地区应运而生，近年来出现不断上涨趋势，其中便有部分社会资本的参与。
二、现有政策指导意见
目前，从公开渠道可查询到的政策文件来看，历年来我国政府部门对社会资本参与耕地占补平衡指标建设一直秉持较为积极支持、鼓励投资的态度。如：
《关于进一步鼓励和引导民间资本投资国土资源领域的意见》（国土资发〔2012〕100号文）明确要：“引导民间资本参与土地整治。鼓励民间资本参与土地复垦和矿山地质环境恢复治理。”
《中共中央国务院关于落实发展新理念加快农业现代化实现全面小康目标的若干意见》（中发〔2016〕1号文）指出：“探索将通过土地整治增加的耕地作为占补平衡补充耕地的指标，按照谁投入、谁受益的原则返还指标交易收益。”
《中共中央国务院关于加强耕地保护和改进占补平衡的意见》（中发〔2017〕4号文）要求：“充分发挥财政资金作用，鼓励采取政府和社会资本合作（PPP）模式、以奖代补等方式，引导农村集体经济组织、农民和新型农业经营主体等，根据土地整治规划投资或参与土地整治项目，多渠道落实补充耕地任务”。
《国土资源部关于改进管理方式切实落实耕地占补平衡的通知》（国土资规〔2017〕13号）文中载明：“要积极创新实施方式，吸引社会资本、金融资本等参与土地整治和高标准农田建设，鼓励农村集体经济组织和农户投工投劳，加大补充耕地资金和人力投入，获取合理的土地收益。”
地方政府层面，贵州省人民政府于2018年1月22日下发的《中共贵州省委贵州省人民政府关于加强耕地保护和改进占补平衡推进绿色发展的实施意见》亦提及，在本省土地整治过程中，要“鼓励地方自筹、统筹使用各类资金实施土地整治、高标准农田建设、城乡建设用地增减挂钩、历史遗留工矿废弃地复垦等，多途径落实补充耕地任务。充分发挥财政资金引导作用，鼓励采取政府和社会资本合作（PPP）模式、以奖代补等方式，引导农村集体经济组织、农民和新型农业经营主体等，根据土地整治规划投资或参与土地整治，多渠道落实补充耕地任务。”
从以上政策规定来看，社会资本与政府部门投资合作建设耕地占补平衡指标项目，有一定的政策依据支撑，具备制度基础。
三、社会资本参与指标建设的现有模式
（一）建设项目实施模式
目前，在部分开展项目时间较早的地区中（如山西、陕西、河北、河南、四川等省），民间资本与政府方合作参与耕地占补平衡指标建设的项目实施模式主要有以下几种：
1.PPP模式
即政府采取竞争性方式择优选择具有投资 、运营管理能力的社会资本，在 双方协商一致的基础上，社会资本合作方设立专门负责实施合作项目的公司，与 政府实施机构签订土地整治PPP项目合同，明确双方的权利义务，并按项目合同组织实施项目。政府方依据项目工程造价审核、财务决算审计报告及验收批复向社会资本方支付相应对价，保证社会资本获得合理收益。2
2.委托代建模式
即由政府采用竞争性方式选定一个专业化管理单位作为代建人，与其签订“代建合同 ”。由代建人代行项目业主的职能，依据国家土地整治有关法律、法规、规范、规程和技术标准，自主选择有相应资质的技术服务单位，承担土地整治项目的可研、设计、测量、施工、监理及招投标等全过程管理，并在项目建成后协助委托人组织项目验收。代建人负责控制土地整治项目的投资、质量和工期，在项目完成移交后收取相应代建管理费。3
3.先建后补模式
即投资主体自主确定建设范围 、工程建设内容和布局，自主筹集建设资金，自主组织项目实施和工程后续管护。工程的数量和质量经验收合格后，由政府财政部门按照合同约定或工程审核、审计及验收情况支付建设成本费用后，再按照相关标准给予全额或部分奖补资金。4
4.企业自主开发，政府回购模式
该种模式主要出现在河北省部分地区5，即社会资本方自行投资复垦利用农村集体或个人废弃矿山，完成耕地指标建设。在项目竣工后，由政府部门按照耕地占补指标质量要求进行立项验收，经验收合格后，按照先行指定的指标回购政策，按不同耕地级别确定回购价格，从社会资本方买回相应指标，再以政府名义对外进行交易。
综合以上几种模式的主要内容可知，目前各地采取的项目实施模式均符合国家层面政策文件的指导意见，原则上在保证国有资产不流失的情况下，各地政府基本对社会资本方采取比较积极、宽松的政策支持。
笔者认为，在目前尚未有明确法律规定限制社会资本方参与耕地指标建设的前提下，以上各种模式也各有利弊。如：PPP模式在一定程度上具有政府的支付保障，政府和社会资本方可实现利益共享、风险共担，有效降低项目的整体成本，但同时社会资本方的融资、开发周期较长，在短时间内较难收回建设成本；委托代建模式对于社会投资方而言可以直接以合同约定收取代建成本，但获取的收益可能比指标交易后政府方可获得收益较低；先建后补模式下，社会资本需全面掌握政府部门出具的奖励标准，且因相应奖励制度具有灵活变动的现实特点，社会资本企业需充分评估建设成本测算可收入利润，收益可得存有较大不确定性，；企业自建政府后回购模式下，本质上系政府方购买社会资本方指标建设成果的交易行为，在一定程度上可以缓解政府方的资金压力，有助于调动和激发社会资本参与土地整治的主动性和积极性，但社会资本方需充分了解政府回购政策及价格标准，判断收益大小。对于社会资本方而言，应理性考虑各种模式的利弊，充分了解当地政府政策依据，作出合理选择。
（二）指标收益分配模式
笔者通过对该类项目合作方式下已产生争议的司法案例检索分析，根据社会资本方与政府方相关合作协议体现出来的内容可知，目前二者对于建设指标交易后获取的收益分配方式主要有以下几种：
1.直接约定按交易收益固定比例进行分配
此种类型下的合作模式协议主要内容为：在社会资本方参与投资完成项目建设经竣工验收确认后，政府方对外进行交易，获取转让款至财政专户一定期限内，由政府方按照合同约定的分配比例将指标交易的转让价款支付给社会资本方。一般情况下，社会资本方获取的比例应覆盖可能产生的建设成本。
参考案例1：四川省达州市中级人民法院（2019）川17民终111号《民事裁定书》
裁定书中有关事实表明：原告（社会资本方）与普格县国土资源局签订《普格县土地开发整理项目投资协议》及《补充协议》约定，由原告投资实施土地开发整理，项目竣工经省州验收确认后，双方按8：2比例分配，即源泰公司80%，普格县国土局20%；转让价款由受让方转到县财政局专户，普格县国土局在20个工作日按约定分成比例将款转到源泰公司账户。
参考案例2：四川省通江县人民法院（2019）川1921民初436号《民事判决书》
法院认定，双方合同内容为：2012年5月25日，被告（政府方）与成都市美庐建材有限公司签订《通江县社会投资土地整理项目实施合作协议书》，在通江县朱元乡、芝苞乡、大兴乡实施土地整理……协议书》约定：项目实施地点为朱元乡、大兴乡及芝苞乡的下东汇村、中东汇村、上东汇村；工作内容为“甲方（被告政府方）协助乙方（原告社会资本方）完成立项、实施、竣工验收、指标流转等工作，在此过程中（从项目选点开始到指标最终流转）产生的费用由乙方承担”；乙方投资回报为“甲方提取15%新增耕地指标，剩余85%指标归乙方所有”，“甲方根据乙方指标流转需要，为乙方完善相关手续并配合乙方完成指标款的回收工作”，甲方“在收到每笔流转、出售新增耕地指标资金后10个工作日内，将该笔资金汇入乙方指定的银行账户”。
2.项目竣工移交完成结算后，按奖补政策分配收益
该种约定对应的模式类似于上文“先建后补”模式，其主要分配方式为：社会资本方先行垫资建设项目，并与政府方约定总的收购款数额，项目竣工验收合格完成结算后，政府方再按照具体的奖补政策比例，将获取的交易收益返还给社会资本方，或通过抵扣工程结算款的形式予以分配收益。
参考案例：湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初4354号《民事判决书》
判决书认定的合作事实为：该项目实施后新增耕地136.5亩，指标由甲方（邵东县土地综合整治局）统一收购，总收购价款为叁佰贰拾玖万叁仟元整（3293000元），本次安排支付收购价款贰佰伍拾万元整（2500000元）……明确“在支付投资主体奖补资金时，必须预留培肥种植保证金（水田按700元/年/亩，旱改水按600元/年/亩，旱土按400元/年/亩），培肥种植年限为三年，自省国土资源厅备案形成耕地指标后计起，每年由农业主管部门、乡镇（街道、场）”组织验收一次，验收合格后逐年予以支付。
3.按固定结算单价确定收益分配
该种模式主要是指，双方在合同中约定一个固定指标单价或按照验收的耕地质量等别确定社会资本方投资收益，在达到政府方验收要求的前提下固定获取一定比例的指标交易收益，若未达到合同约定的标准，则在结算建设成本款项时予以扣减相应固定单价下的指标收益。
参考案例：四川省南充市中级人民法院（2019）川13民终4538号《民事判决书》
《招商合同》内容为：乙方（升华公司）保证本次土地整理项目的验收结果不少于四川省国土资源厅立项新增指标的99%，并以此与乙方进行结算施工工程费。超出招标文件所示土地整理数据的仍应与甲方（远豪公司）据实结算。如未达到省厅立项新增指标亩数的99%，按照每亩施工结算单价的1.5倍扣减”的约定，仅按实际结算价的1.5倍扣减未完工工程量的工程款1300.95万元……第10.5条审计结果运用：投资人必须按照招商文件中约定的工程量、投资额度实施工程，如工程审计审定投资额不足，经整改后，不足部分甲方在出售耕地占补平衡指标收益中扣除。”
四、社会资本方可能面临的风险
1.政策文件变化的不确定性。目前，尚未有具体、明确的法律、法规就耕地占补指标交易收益分成进行严格规范，仅从现有的政策文件及部分地方规章、规范性文件来看，其主要反映了符合当地实际情况的一些土地开发的奖励、优惠措施。但与法律法规相比较，政策文件具有不稳定性，常因政府领导的变更、不诚信行为等导致作为此类交易合作模式原来依据的政策发生变化，对社会投资方而言，存在一定不可预见性。
2.合同约定的收购额过高于实际奖补额，存在被认定为无效的可能性。耕地占补平衡指标交易所获得的收益本质上属于国家或当地政府的财政收益，关系到对国家利益及社会公共利益的保护。因此，若合作过程中，相应合同约定存在损害国家利益或社会利益的内容，一旦产生争议，则可能得不到法院的支持，被判决无效。如：上文提及的湖南省邵东县人民法院（2018）湘0521民初4354号《民事判决书》一案中，法院经审理认为：经结算确认，被告应支付的奖补金额为3279727.9元。原被告签订的《耕地占补平衡指标收购合同书》承诺支付原告3293000元，损害了国家利益，其多出部分的约定无效。
3.部分地区已明令禁止不得通过任何形式将补充耕地指标分成作为社会投资方的投资收益。整体上而言，目前各地区对于社会资本参与耕地指标建设的态度较为积极支持、宽松有余，但在部分耕地面积较为广阔，指标建设进度较快的地区已经开始出台相关政策文件，收紧指标交易收益的分成，旨在打击社会资本从中获取“暴利”问题，防止国有资产流失。如广西壮族自治区于2019年1月出台的《关于引导和规范社会资本参与土地整治项目建设的指导意见》明确规定：社会资本参与土地整治项目产生的补充耕地指标除自治区收储指标外的剩余指标所有权归属项目所在地市县人民政府，不得通过任何形式将补充耕地指标的分成作为社会投资方的投资收益。社会投资方无权干预补充耕地指标的使用安排。
五、应对建议
针对以上可能出现的法律风险，在目前相对宽松的政策背景下，社会资本方与政府方在合作建设、确定收益分配模式过程中可提前做好以下准备工作：
1.提前对地方优惠政策进行分析
从影响土地整理开发的各项经济政策动向入手，对所有影响指标建设、交易的地方政策进行论证，有疑问不明确的，应及时指出来与政府协商确认。
2.合同明确优惠政策及政策变化风险的损失承担
虽然目前关于耕地占补指标建设项目的相关法律制度尚不健全，但根据法不禁止原则及目前产生争议的案例纠纷来看，法院一般倾向于保护、认可此类合作协议的法律效力，双方合作投资合同确定的权利与义务具有法律约束力。因此在签订合同的时候，应尽量结合地方的优惠政策进行详细约定，不能在合同中约定的，要以当地政策文件或政府会议纪要等形式完善，做到有据可依，以免产生纠纷。同时明确各费用的支付时间节点，并约定违约责任承担情形。
3.提前做好市场评估、设定退出机制条件
为避免收益分成的约定被认定为无效，建议可进一步做好成本估算及市场交易价值评估，避免与合同约定存在较大差距；在与政府方协商过程中，应合理选择分成模式，保证收益资金及时回款，并做好相应财务管理及后续退出机制，避免政策文件改变，导致不能再收取收益的风险。在长期不能获得收益的情况下应及时通过司法途径主张权利。
注释
1《中华人民共和国土地管理法》第三十条 国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地。
国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设经批准占用耕地的，按照“占多少，垦多少”的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。
省、自治区、直辖市人民政府应当制定开垦耕地计划，监督占用耕地的单位按照计划开垦耕地或者按照计划组织开垦耕地，并进行验收。
2山西省人民府办公厅《关于鼓励引导社会资本参与土地整治的指导意见》晋政办发（2018）1号
3山西省人民府办公厅《关于鼓励引导社会资本参与土地整治的指导意见》晋政办发（2018）1号
4山西省人民府办公厅《关于鼓励引导社会资本参与土地整治的指导意见》晋政办发（2018）1号
5《河北省社会资本参与土地整治模式及建议》，郑小刚/杜亚娟/魏静/翟红宾/甘晁玚，《中国国土资源经济》2019年01期