山东青岛“生物公司”代孕事件风波——法律如何箍紧代孕市场

近日，山东青岛的“生物公司代孕”事件引起了广泛关注。据报道，一名叫“代总”的人自称从事代孕行业十余年，名下有两家合法的“代孕公司”，一家名为青岛美克生物科技有限公司，另一家名为青岛春孕试管婴儿咨询有限公司，两公司被曝光涉嫌开设代孕实验室，在地下从事代孕活动。这两家公司表面上是生物科技公司，实际上涉嫌从事非法的代孕生意。“借腹生子”明码标价75万，选性别95万，双胞胎另加50万。该事被爆后，“代孕”一词再次被推上风口浪尖。事实上，地下代孕行业在我国已经存在多年，法律对此也有一定的规制，本文结合相关案例对代孕的法律规制现状进行分析，并对代孕是否入罪提出浅见。
01、国内法律对代孕的立场
我国法律对代孕的禁止态度源于对女性健康权益的保护、对生命尊严的尊重以及对社会伦理的维护。代孕行为将新生命当作商品买卖，这种行为不仅损害女性健康、物化剥削女性，更是损害公民权益、违背人伦道德。因此，我国法律对代孕有严格的监管和处罚措施。目前，对代孕进行规制的最高效力的规范性文件为2001年卫生部发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，在法律位阶上属于部门规章。
即使现有的法律对代孕有所约束，但代孕可能会引发合同纠纷、亲子关系认定、法律责任追究等问题。《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止了实施代孕，实施代孕技术的医疗机构和医务人员会受到行政处罚，如果构成犯罪，还会依法追究刑事责任。此外，代孕合同在司法实践中一般会被认定为无效合同，得不到法律的保护。由代孕引发的法律问题层出不穷，例代孕子女的监护权、代孕胎儿生命权、代孕子女健康权等问题。值得注意的是，《人类辅助生殖技术管理办法》主要是约束了医疗机构和医务人员，对代孕组织者、代孕招募者、开展代孕宣传的网络微信媒介、代孕的药品和医疗器械出售者等角色，无法严格用现有的罪名处罚所有参与代孕经营的个体。
2015年4月至12月，国家卫生计生委等12部门成立全国打击代孕专项行动领导小组及办公室，在全国范围内开展了打击代孕专项行动。近几年，在各省市，例如上海、北京、厦门等相继开展了打击代孕专项行动。媒体也曾多次曝光过地下代孕事件，但行政部门关停代孕机构、作出相应处罚后，原班人马开始换个地方“打游击”。但打击代孕，成效甚微。
青岛代孕事件只是地下代孕产业的冰山一角，这一产业链涉及多方利益，从代孕客户到代孕母亲，从代孕中介到医疗机构，各方为了角逐利益，严重违背了伦理和法律，若相关部门未严厉打击地下代孕产业链，商业代孕的口子一旦被打开，背后将会产生巨大的波澜。
02、司法实践对代孕的刑事规制现状
目前，实施代孕可能牵扯到《中华人民共和国刑法》中的组织卖淫罪、组织出卖人体器官罪、非法经营罪、非法行医罪、拐卖儿童罪、非法跨境医疗服务罪、组织他人偷越国境罪、买卖国家机关证件罪等罪名，对代孕的刑事处罚需要根据案件的具体情况及参与角色等因素来认定。
目前司法实践中对代孕惩处的案例也相对较少，现有的刑法对代孕行为的打击并不全面，无法严格用现有的罪名处罚代孕经营的每一环逐利者，特别是代孕组织者。
就拿青岛代孕公司的组织者来说，该组织者并非必然构成非法经营罪。因为成立非法经营罪的前提是“违反国家法律规定”，但正如前文所述，目前对代孕作出禁止性规定的是卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》《人类辅助生殖技术规范》等部门规章，并非达到刑法所要求的法律法规标准。而且，虽然现在代孕已成经营活动，但我国明面上的代孕市场根本没有形成，就谈不上扰乱并危害市场秩序了。此外，代孕也不属于非法经营罪法定的行为类型，只能勉强靠上兜底条款。因此，对代孕组织者定非法经营罪在实践中争议很大。
再来看非法行医罪，非法行医罪要求擅自从事的医疗活动行为须达到“情节严重” 的程度。这一规定是定罪情节而非量刑情节，换言之，只有擅自从事的医疗活动达到一定的危害程度或导致一定的危害后果，才构成非法行医罪。因此，若代孕机构或医务人员的行为没有达到相当程度的人身损害，就难以达到非法行医罪要求的情节严重的程度。例如，广州市中级人民法院审理的吴某荣非法行医案，该案是最高人民法院发布的非法行医类犯罪典型案例之一，被告人吴某因为非法实施应用人类辅助生殖技术行为致人轻伤。而该案之所以能定非法行医罪，就是因为吴某未取得医师执业资格，非法实施取卵手术等，导致被害人轻伤二级。
笔者通过阿尔法法律数据库检索发现，代孕涉及的刑事犯罪，案由为诈骗罪的占到了50%以上，妨害社会管理秩序罪的占20%左右，侵犯公民人身权利、民主权利的占16%左右。此外，笔者仅检索到一例从事代孕行为被判处非法经营罪的案例，即上海市青浦区人民法院作出的（2023）沪0118刑初812判决，该案被告人违反药品管理规定，在从事非法代孕、助孕业务中向他人销售生长激素等含有兴奋剂成分的药品，从而被认定为非法经营罪。
03、对未来商业代孕是否入罪的思考
是否应当将代孕入罪，理论界有三种不同的看法，分为肯定说、否定说和折中说。笔者认为，应当加大对代孕行为的刑事规制，将商业代孕行为入罪化。
主要原因有：
一是组织代孕的行为严重侵害了国家计划生育管理秩序。虽然在中国存在不少无法生育的家庭，但目前通过试管婴儿等方式可以解决一部分家庭的问题。而商业代孕严重侵犯了国家生育管理秩序，《宪法》第33条和49条规定，国家尊重和保障人权，夫妻双方有实行计划生育的义务。《人口与计划生育法》第2条和18条规定，实行计划生育是我国的基本国策，国家提倡适龄婚育、优生优育。以上可以看出国家实行计划生育的对象是“夫妻双方”，只有法律上是夫妻关系的人，会受到生育政策的保护和约束。但代孕打破了生育主体关系，扩大生育主体至第三方，严重违背了国家计划生育管理秩序中所保护的夫妻关系，也违背了宪法中的尊重和保障人权，违背了社会伦理。不仅如此，商业代孕涉及多种行为：组织行为、代孕双方的合意行为、代孕母提供的服务行为、医生及医疗机构提供的医疗服务行为。上述行为串联在一起会严重侵害社会的管理秩序，这与普通代孕的影响不同，普通代孕是单线作战，没有中介机构的参与，普通人实际上很难实施代孕行为。
二是商业代孕行为严重侵害了人格尊严，违背了宪法的人权保障原则。
人格尊严是生而为人就有的权利，但商业代孕将婴儿作为商品进行交易，可选性别，甚至在某种程度上影响婴儿的健康状况和外貌，严重损害了婴儿作为人的尊严和利益。法律应该更好地体现对弱势群体的保护，刑法向来如此。商业代孕中的代孕母将婴儿委托给代孕客户抚养，从而攫取利益，那代孕母的行为是否构成拐卖儿童罪？如果不构成拐卖儿童罪，那婴儿的利益谁来保护？
写在最后：
女性孕育生命，不是工具或机器；孩子作为独立的个体生命，绝不应当作交易的对象或商品。生育，不仅是物种繁衍的历程，更是生命的传承和爱的深刻体验，不应被商业化。真正的自由，并非是绝对的自由，是有所选择也有所放弃的“适度自由”。商业代孕本质上是利用代孕母的身体权换取经济利益，是看似自由，实则是另一种剥削和奴役。美剧《使女的故事》已经向我们设想了一个未来可怕的场景，“使女”作为“行走的子宫”专门负责生育，没有人身自由，权贵者掌握着“使女”的命运和生育的机会。代孕是披着自由外衣的奴役行为，因此，应当将商业代孕入刑，通过《刑法》这一法律体系的“终极防线”，确保生命的尊严和伦理道德的稳固，营造一个尊重生命的社会风气，体现对生命的尊重和人权的保障。
法条链接
《人类辅助生殖技术管理办法》（卫生部令第14号）
第三条 人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。
禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。
第二十二条 开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
（一）买卖配子、合子、胚胎的；
（二）实施代孕技术的；
（三）使用不具有《人类精子库批准证书》机构提供的精子的；
（四）擅自进行性别选择的；
（五）实施人类辅助生殖技术档案不健全的；
（六）经指定技术评估机构检查技术质量不合格的；
（七）其他违反本办法规定的行为。
《中华人民共和国宪法》（2018修正）
第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。
中华人民共和国公民在法律面前一律平等。
国家尊重和保障人权。
任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。
第四十九条 婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。
夫妻双方有实行计划生育的义务。
父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。
禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。
《中华人民共和国人口与计划生育法》（2021修改）
第二条 我国是人口众多的国家，实行计划生育是国家的基本国策。
国家采取综合措施，调控人口数量，提高人口素质，推动实现适度生育水平，优化人口结构，促进人口长期均衡发展。
国家依靠宣传教育、科学技术进步、综合服务、建立健全奖励和社会保障制度，开展人口与计划生育工作。
第十七条 公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。
第十八条 国家提倡适龄婚育、优生优育。一对夫妻可以生育三个子女。
符合法律、法规规定条件的，可以要求安排再生育子女。具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
少数民族也要实行计划生育，具体办法由省、自治区、直辖市人民代表大会或者其常务委员会规定。
夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。