“换皮游戏”类电作品侵权审判实践和思考

近年来，网络游戏产业发展迅速，随之而来的各种新型侵权维权法律问题也层出不穷，其中“换皮游戏”案件数量多，认定侵权难，法院观点多，成为了网络游戏著作权的老大难问题。
所谓的“换皮游戏”，指的是选择模仿、抄袭已有热门游戏的核心玩法、设计，并替换游戏中的美术、角色形象等素材形成所谓新的游戏，这种以借鉴之名行抄袭之实的行为被业界称为“换皮”抄袭。[1]
面对换皮游戏，传统的将网络游戏的不同元素（如人物、场景、剧情文本、配乐、描述说明等）分别以不同作品类别分别保护的方式越来越不能满足审判实务的需要，各地法院形成了反不正当竞争法、著作权法汇编作品、其他作品、类电作品（即以类似摄制电影的方法创作的作品，以下简称类电作品）进行保护的多种审判实践，其中将游戏整体认定为类电作品进行保护的判例较多。
2020年4月13日，广东省高院发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件的审判指引（试行）》（以下简称《指引》），其中部分条款对以类电作品保护游戏作出了较为详细的规定，第十七条【游戏画面构成作品的审查】规定“网络游戏某一时段所形成的连续动态画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。”
笔者在此试以“换皮游戏”审判实践为例，结合广东高院的审判指引，讨论以类电作品保护的适用条件和争议点。
案例简述：
1、炉石传说案
由上海市一中院审理的“炉石传说”VS“卧龙传说”一案[2]中，法院认为原告请求保护的视频和动画特效，由一系列画面组成，符合类似以摄制电影的方法创作的特征。同时，以摄制电影的方法创作的作品，虽然必须要有独创性，但法律并没有规定明确的创作高度。因此，在无证据表明原告请求保护的视频和动画特效并非源自自身创作，也没有证据表明其内容属于公有领域或者游戏中的惯常表达的情况下，本院确认其可以作为以摄制电影的方法创作的作品获得保护。
法院在本案中认为网络游戏的视频和动画特效符合类电作品的构成要件，可以作为类电作品进行保护，在论述作品独创性时要求较低。笔者发现，原告主张的视频和动画特效为游戏卡牌的组排、奖励、开卡包、分解、合成等卡牌特效，时长从几秒钟到几分钟不等，此种特效并无情节支撑，时间短，较为独立，单独定性为类电作品值得讨论。
2、奇迹MU案
由上海上海知识产权法院终审判决的“奇迹MU”VS“奇迹神话”一案中，一审判决中[3]法院认为“从表现形式上看，随着玩家的操作，游戏人物在游戏场景中不断展开游戏剧情，所产生的游戏画面由图片、文字等多种内容集合而成，并随着玩家的不断操作而出现画面的连续变动。上述游戏画面由一系列有伴音或无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案作品的整体画面可以作为类电影作品获得著作权法的保护”，
二审中法院就类电作品的问题进行进一步阐明，二审判决中[4]法院认为“网络游戏的连续活动画面是随着游戏玩家的操作进行的，具有双向互动性，而且不同操作会呈现不同的画面。而传统类电影作品的连续活动画面是固定单向的，不因观众的不同而发生变化。对此，本院认为类电影作品特征性表现形式在于连续活动画面，网络游戏中连续活动画面因操作不同产生的不同的连续活动画面其实质是因操作而产生的不同选择，并未超出游戏设置的画面，不是脱离游戏之外的创作”。
本案法院给出了“类电作品的特征性构成要件是动态性”的观点，认为连续的活动画面是类电作品的表现形式。针对上诉人在二审中“奇迹MU并非以类似电影摄制制作而成，故不能构成类电作品”的主张，法院也给出了“摄制”构成要素并非构成类电作品的必要条件，主张类电作品是对创作方法的规定，不是对制作技术的规定，认为网络游戏符合类电作品的特征性构成要件。
3、梦幻西游案
广东省高院终身判决的“梦幻西游2”游戏直播一案中，一审法院判决[5]认为，游戏创作过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等多种手段，与“摄制电影”的方法类似。因此，涉案电子游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类电作品，且游戏系统的开发者已预设了游戏的角色、场景、人物、音乐及其不同组合，包括人物之间的关系、情节推演关系，不同的动态画面只是不同用户在预设系统中的不同操作产生的不同操作/选择之呈现结果，用户在动态画面的形成过程中无著作权法意义上的创作劳动。再次，在预设的游戏系统中，通过视觉感受机械对比后得出的画面不同，如具体的场景或人物动作的变化等，并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此，尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果，但仍可将其整体画面认定为类电影作品。
二审法院判决[6]对类电作品的观点与上海高院类似，认为游戏策划对游戏虚拟世界进行整体规划，包括玩法规则、故事情节、角色交互、数值平衡等宏观设计，类似于电影作品的编剧和导演；游戏美工对游戏中的场景地图、建筑构件、角色形象、装备服装、美术特效等素材进行设计，类似于电影剧组的美工组(灯光、服装、道具、化妆、特技)；游戏程序员负责将上述设计构想编写成可被计算机识别执行的代码，其过程类似于将游戏素材“拍摄”成可视画面。更为重要的是，从表现形式来看，涉案游戏呈现出集合了文字、声音、图像、动画等素材的连续动态画面，游戏故事情节随着玩家的具体操作而不断展开，给予玩家电影般的视听体验。涉案游戏整体画面符合类电作品“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”的核心特征，其复杂制作过程和最终视听表达体现了较高的创作高度，亦符合类电作品的独创性标准。因此，从涉案游戏连续动态画面的制作过程和表现形式整体来看，其符合类电作品实质特征。
4、太极熊猫案
苏州市中院审理的“太极熊猫”VS“花千骨”一案中，一审判决[7]法院认为“网络游戏的整体运行画面是其整体作品的表现形态。相较于录像制品，电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高，要求其具有一定的故事情节。《太极熊猫》整体画面从其表现效果来看，是随着玩家的不断操作，呈现在屏幕上的”连续动态的图像“，符合类电作品的定义。进一步的，ARPG类游戏(动作角色扮演类游戏)的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角色选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，获得沉浸式的视听体验，与电影作品的欣赏体验类似”。
二审判决[8]进一步认为，一款网络游戏的设计,其游戏结构、玩法规则、数值策划、技能体系、界面布局及交互等设计属于整个游戏设计中的核心内容,相当于游戏的骨架,而游戏角色形象、配音配乐等内容则属于形象设计,相当于游戏的皮肤或者衣服,所以行业内才将只更换IP形象、音乐等元素而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面实质相似的行为称呼为“换皮”抄袭。涉案《花千骨》游戏在对战副本、角色技能、装备及武神(灵宠)系统等ARPG游戏的核心玩法上与《太极熊猫》游戏存在诸多实质性相似之处,且在部分细节上存在的雷同,远远超出了创作巧合的可能性,故可以认定《花千骨》游戏对《太极熊猫》游戏的具体玩法规则所设计的特定表达进行了整体照搬和复制,构成著作权侵权。
本案法院进一步延伸类电作品的认定范围，将兼具剧情、战斗、动作的ARPG游戏也纳入到类电作品的范畴，肯定了游戏进程中角色的成长具有叙事性，认为游戏的玩法规则类似于电影的情节；游戏开发过程中的绘制、设计表达类似于电影创作过程中的剧本文字、镜头摄制。此种以游戏画面为支撑，规则设计为框架，玩法规则为呈现方式的表达，就是游戏作品的表达。
5、守望先锋案
上海浦东新区法院审理的“守望先锋”VS“枪战前线”一案[9]中，法院进一步将游戏类型扩展到FPS游戏（第一人称射击类游戏）中，被告认为虽然有认定RPG游戏被认定为类电作品的先例，但FPS游戏没有丰富的剧情设计，大量连续画面不是预先设定好的，而是多位玩家按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系比赛情况的客观表现，其过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故射击类游戏的整体画面不应认定为类电作品。
法院则认为，枪战射击类游戏确实与角色扮演类游戏不同，所呈现的整体画面无NPC(Non-PlayerCharacter,非玩家控制角色)场景动画，无游戏人物的背景交代，无相对完整的故事情节，更注重玩家自主操作的交互式体验。但这种射击类游戏中，场地地图是固定的，每位英雄的技能是固定的，技能的释放效果是固定的，玩家可以控制的只有两项：人物或武器技能的释放(时间和角度)、人物的移动路线(包括前进、闪躲、跳跃等和前进路线的选择)。玩家操作的根本目的是获得最终战斗胜利，而不是为了“创作”具有美感的动态画面。其游戏操作更多是基于技术的考虑，对游戏画面的产生并没有独创性的贡献，并非是著作权法意义上的创作。结合相关法律对类电作品的定义亦可判断，预先设定的故事情节并不是类电作品的必备要素。如在某些风光片或纪录片作品中，没有预设的故事情节，但不会妨碍其认定为电影或类电作品。而网络游戏中连续动态画面因玩家操作不同产生的不同画面，其实质是因操作产生的不同选择，并未超过游戏预设的画面，不是脱离游戏之外的创作。该连续动态画面是唯一固定，还是随着不同操作而发生不同变化不影响类电作品的认定。最终认定两游戏在地图玩法、行进路线、人物技能等方面构成实质性相似。
换皮游戏适用类电作品保护的争议点
在审判实践上，可以说各地法院目前已经形成了以类电作品规制换皮游戏的众多案例，认定的标准、游戏的类型也在逐渐完善。随着技术的发展，各种新型游戏作品的出现，事实上超出了法律框架中规定的法定作品类型，如果一味地将新型游戏作品套入传统作品的法律规定中，必然导致法律认定的困难。将电子游戏的连续性画面认定为类电作品加以保护，可以说既符合著作权法的立法目的，也符合实际审判需求。
那么，是否换皮游戏案件均可以被认定为类电作品加以保护？在实际认定过程中有哪些困难和争议呢？《指引》第十八条【游戏连续动态画面构成作品的审查】规定“判断游戏画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：（1）是否具有独创性；（2）是否可借助技术设备复制；（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。”笔者想重点就其中第一、第四两点加以讨论：
1、原创性问题
电子游戏自诞生之后，可以说抄袭、原创的讨论从未停止过。现在电子游戏产业百花齐放，各种游戏类型特色分明，既有强调沉浸感、剧情元素的RPG、MMO游戏，也有注重操作、战斗元素的ACT、MOBA、RTS游戏，还有主打休闲的卡牌、益智游戏等等，各种类型的游戏侧重点不同，互相之间并非完全毫无关系，新类型游戏的诞生往往伴随着对前人优秀游戏的借鉴和改良，可以说，电子游戏之间相互抄袭是游戏发展进步的动力，也是游戏行业的原罪。
太极熊猫案法院也指出，从行业现状来看，网络游戏特别是ARPG类手机游戏设计开发已逐渐呈现模块化趋势，即一款新游戏整体玩法系统的开发与设计往往不会从零开始，而系基于现有成熟的单个游戏玩法系统的基础上，进行玩法系统或模块的选择、组合或部分新玩法系统的开发创新，并在此基础上设计具体的游戏界面和游戏数值。
笔者在查阅换皮游戏的相关案例时，换皮游戏开发商往往有如下主张：原告主张被侵权的游戏也对其他游戏的元素有所参考、抄袭，并非原创。该论述主要针对游戏中的常用共通元素，如战斗中常见的燃烧、冰冻等特效，或者同类型游戏中基础的设定等元素，整体画面实际表现也相差不多。
笔者认为，判断游戏连续动态画面是否具备独创性，主要考虑其是否由作者独立完成，以及是否体现了作者个性化的取舍、选择、安排和设计。权利人在以类电作品规制换皮游戏诉讼时，首先应该考虑被侵权游戏的性质，部分游戏因没有剧情情节、或剧情元素很弱，如简单的消除游戏、卡牌游戏等，该类游戏或多或少地已经形成了框架结构，以消除类游戏为例，游戏剧情元素较弱，且“消除”的游戏规则、消除效果、游戏界面等元素也区别不大。在认定类电作品时要把握尺度，避免造成同类型游戏的垄断，限制其他作品的创作。
其次提交的侵权证据应尽可能全面，避免提交时间短、独创性弱的证据。上述的案件中，法院在实际认定中权利方主张的证据均数量众多、形式多样，即便部分证据为类似的几秒钟技能动画，最终的侵权认定也是考虑整体游戏画面，结合其他证据的补强进行综合认定的结果。
2、玩家双向交互性问题
《指引》第十八条规定的类电作品构成要件应考虑“因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围”因素，指的是因人机交互性而运行的相关游戏画面中，属于游戏预设范围内的视听表达仍属于类电作品；若不属于预设范围，则不能按类电作品处理。
游戏作品与电影作品最大的区别，就在于游戏的画面是玩家操作进行双向交互的结果。电影等传统艺术作品的反馈方式，是电影观众是单向地接受电影作品的试听反馈，观众不能决定电影作品的剧情走向。而游戏作品则不然，玩家在游玩游戏的过程中主动进行操作，反馈到游戏软件中，游戏画面再将效果反馈给玩家，给玩家以试听的享受。电子游戏过程的随机性、不可复制性等因素造就了电子游戏的独特魅力，吸引着越来越多的玩家和商机。
交互是电子游戏独有的艺术语言形式。早期的电子游戏侵权案件，因技术条件等原因，涉案游戏主要为单机游戏，单机游戏因游戏流程固定，线程少等因素，具有“固定性、可穷尽性”；而随着游戏技术的发展，现行的网络游戏类型多样，更加注重的生态的建立和玩家的参与、互动，很多游戏都加入了用户创造定义模块如UGC模块，用户可以利用编辑器自行创造内容。[10]
对于类电作品的认定符合著作权法的相关规定对此多个在先判决也进行了相关论述：上述“奇迹MU”案法官认为玩家操作及互动是在游戏框架内的反馈，并未产生新的内容，从侧面说了玩家的操作与是否构成类电作品的无关性；“梦幻西游2”案则认为，著作权法对于类电作品的定义着眼于“由一系列有伴音或者无伴音的画面组成”即“连续动态画面”，并未排斥交互性。同时玩家的操作是调用游戏程序的指令，并未改变预设范围和连续动态画面的特征；“守望先锋”案则肯定了游戏各个元素组合设计细节，认为涉案游戏较完整地体现设计架构和内在逻辑，可以受到著作权法保护。
《指引》第二十条【游戏用户对游戏画面定性的影响】规定“若游戏画面系游戏程序根据游戏用户操作指令、按既定规则调用游戏开发商预先设置的游戏元素自动生成，该用户操作行为不属于创作行为，不影响对游戏画面的定性判断。若游戏为游戏用户预留创作空间并提供创作工具，游戏用户在游戏预设的视听表达范围以外创作了其他表达元素，相关创作成果符合作品构成要件，该游戏用户作为相关创作成果的作者享有相应著作权。”
笔者认为，认定玩家双向交互因素对类电作品定性的影响时，应对游戏性质进行区别：一方面，大部分电子游戏，玩家的交互性操作不会超过游戏自身的框架范围，属于游戏连续性画面的组成部分，可以列入类电作品进行保护；而一些自由度高、固定规则少、玩家创造性很强的高开放度沙盒游戏，笔者认为不宜以类电作品进行保护。沙盒游戏，由沙盘游戏演变而来，能够改变或影响甚至创造世界是沙盒游戏的特点，创造是该类型游戏的核心玩法，利用游戏中提供的物件制造出玩家自己独创的东西。[11]沙盒游戏的特点就是创造，在游玩过程中，游戏剧情弱化、鼓励玩家自己进行创作，玩家发挥自由想象在游戏中利用游戏中的资源创造，甚至可以诞生属于玩家自己的作品。
符合上述条件的沙盒游戏，玩家的创造已经超出游戏本身的框架，此时玩家已经突破游戏开发者预先设计、安排好的范围，产生了新的内容。事实上，著名沙盒游戏“我的世界Minecraft”经常举办各种建筑比赛，各种优秀作品也在网络上可供玩家们分享创意、互相交流、自由下载，此时玩家的新作品已经超出游戏开发者的范畴，不宜归于类电作品，应作为玩家的独立作品进行保护。
[1]广州律协| 网络游戏换皮诉讼司法保护的两种路径与五种观点https://kuaibao.qq.com/s/20200426AZP45Z00?refer=spider
[2]（2014）沪一中民五（知）初字第23号
[3]（2015）浦民三（知）初字第529号
[4]（2016）沪73民终190号
[5]（2015）粤知法著民初字第16号
[6]（2018）粤民终137号
[7]（2015）苏中知民初字第201号
[8]（2018）苏民终1054号
[9]（2017）沪0115民初77945号
[10]无讼阅读|网络游戏整体构成“类电作品”的司发端认定及争议点 http://victory.itslaw.cn/victory/api/v1/articles/article/0eff1935-7dd4-407b-b277-a4782813e3c0
[11]沙盒游戏百度百科