承包人放弃或限制优先受偿权的立法思路研讨

为保护农民工的生存权益，《合同法》第286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称“司法解释二”）第17条赋予了承包人可就建设工程折价、拍卖的价款在发包人欠付工程款范围内优先受偿的权利。2021年1月1日生效的《民法典》第807条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《民法典建设工程司法解释》）第42条，完全承继了《合同法》及司法解释二的规定。
而实践中，发包人为了向银行贷款，银行基于其强势地位，往往会要求发包人出具承包方放弃优先受偿权的承诺，承包人为承接工程，亦出具了放弃工程款优先受偿权的承诺。该承诺在实践中往往会导致损害大量建筑工人利益，从而引发了一系列对承包人放弃工程款优先受偿权行为效力的争议。本文结合司法实践中对于这一问题进行分析，以期给有关施工单位一些启发和帮助。
法律条文
《民法典建设工程司法解释》第42条规定：“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。”
司法实践中对于承包人放弃工程款优先受偿权的行为，不同主体基于所处的诉讼地位不同，形成了两种截然不同且相互对立的观点。发包人、抵押权人（如商业银行）往往主张放弃行为有效；而承包人、实际施工人往往主张承包人放弃工程款优先受偿权的行为无效。两种观点均有相关的理论及依据。
一、认为承包人放弃工程价款优先受偿权的行为有效的主要理由是：
1、优先权是法律规定的权利，不是当事人约定的权利，但不论是法定的还是约定的，对承包人而言都是一项民事权利，在排除胁迫、欺诈、乘人之危等情形下，承包人作为权利人作出放弃承诺，系对自身权利的处分，法律不可干预，这是当事人意思自治原则的体现。因此如没有导致承包人不能正确表示意思的情形，合同中约定承包人在工程价款未按时清偿时，不得对建设工程折价或拍卖优先受偿的，应认定该约定有效。如最高人民法院在（2018）最高法民终99号民事判决中认为：“根据“法无明文禁止即可为”的原则，承包人对工程款优先受偿权的预先放弃是自愿的情形下，放弃行为并未违反法律的禁止性规定，该放弃行为应为有效。若承包人在放弃优先受偿权后又反悔主张该权利，不仅无据可依，也违背了诚实信用原则，故不予支持。”
2、现有生效的法律、行政法规并没有任何禁止施工方放弃工程价款优先受偿权之规定，承包人的放弃行为并不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。如最高人民法院在（2016）最高法民终532号民事判决书中认为：“承包人放弃工程价款优先受偿权的承诺系其真实的意思表示，且工程价款优先受偿权虽系法定优先权，但现有生效的法律、行政法规并没有任何禁止施工方放弃工程价款优先受偿权之规定，并不违背法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。”
3、建设工程价款优先受偿权是财产权的一种，其立法目的虽然包含了使建筑工人及时获得工作报酬以及保障工程质量等，但主要还是为了保护承包人的个体利益。既然是财产权，原则上都可以抛弃，也可以预先放弃。《中华人民共和国民事诉讼法》第13条规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”如最高人民法院在（2016）最高法民终532号民事判决书中认为：“作为民事财产权利，权利人当然可以自由选择是否行使，当然也应当允许其通过约定放弃。而且，放弃优先受偿权并不必然侵害建设工程承包人或建筑工人的合法权益，承包人或建筑工人的合法权益还可通过其他途径的保障予以实现。”
二、认为承包人放弃工程款优先受偿权的行为无效的理由主要是：
1、从立法目的而言，建设工程优先受偿权的设立目的在于保护施工企业的权益，进而有效保障农民工工资，保障农民工的基本生存权利，防止发包人利用强势地位，有意拖欠工程款。一旦允许承包人放弃优先受偿权，工程价款将沦为普通债权。在此种情况下，若建设工程本身已设定抵押，发包人不能支付工程欠款的情况下，承包人往往会因无力支付而使农民工工资得不到有效保障，将直接威胁农民工的生存利益，由此还可能会引起一些集体上访、集体讨债甚至引发恶性事件，严重影响社会稳定。若允许承包人放弃优先受偿权，将严重违背工程款优先受偿权的设立初衷，导致立法目的落空，故应当对该种“损害建筑工人利益”之行为予以禁止并给予否定性的效力评价。
2、从权利性质而言，建设工程价款优先受偿权属于法定权利，权利的创设和消灭都具有法定性，因而具有国家干预的公权性，不得约定放弃。故，承包人放弃建设工程价款优先受偿权的行为是无效的，承包人作出的书面承诺对双方当事人均不具有约束力，换言之，承包人依然享有案涉工程价款优先受偿权。如辽宁省高级人民法院（2018）辽民终111号民事判决书持此种观点。
3、从经济环境而言，当前受宏观经济形势影响，整个房地产行业不容乐观，现已出现了大量房地产企业资金链断裂，进入破产清算程序。在这种形势下，建设工程价款优先受偿权对保护民工弱势群体权益至关重要。一旦承包人承诺放弃优先受偿权，建设工程价款则将沦为普通债权，清偿顺序位于抵押权及破产债权之后，甚至还要跟其他普通债权分配剩余份额，农民工这一弱势群体的权益将无从保障。因此应按照“司法为民”的要求，特别重视对农民工等社会弱势群体的保护，通过加大工作力度，以解决一直存在的拖欠工程款和农民工工资的问题。
三、折中的解决思路：尊重意思自治+维护立法目的
上述两种观点经过立法者的反复讨论，最高人民法院最终确定了两条清晰的思路：
第一，尊重当事人意思自治，承包人与发包人有权就包括建设工程价款优先受偿权在内的各项权利进行商谈。建设工程价款作为私权，原则上允许当事人依法处分。
第二，维护《民法典》807条的立法目的，即承包人与发包人可以约定放弃或限制建设工程价款优先受偿权，但该约定不得损害农民工等建筑工人的合法权益，不能导致建筑工人的工资权益受到损害。
基于上述两点思考，最终确定了《民法典建设工程司法解释》第42条的规定。下期文章，本栏目将以最高人民法院判例为切入点，研讨《民法典建设工程司法解释》第42条具体适用中的问题。