《我不是药神》你怎么看？送上生产、销售假药罪大数据报告

近期《我不是药神》在大荧幕热映，高票房的背后反映了中国式看病的辛酸和压抑，电影主人公最终被判处了数年刑罚的结局，让观者无不为之动容。电影改编依据的真人真事也再次引起热议——白血病患者陆勇案。陆勇因向千余网友分享如何购买境外仿制药物的方法而被称为“抗癌药代购第一人”，被检方因涉嫌销售假药罪提起公诉，后以检方撤回起诉告终。
什么是法律意义上的假药？有多少人因帮助他人代购药品而涉嫌犯罪？本篇生产、销售假药罪大数据报告，分析了自2014年至2017年共计1304份公开裁判文书，对生产、销售假药罪的行为类型、刑罚情况、常见行为类型、辩护要点作了深入分析，以期从刑事角度讨论代购药品的法律风险，帮助涉诉群体积极应对刑事追诉。
检索条件与特别说明
一、 检索条件
数据来源：Alpha案例库
数据期间：2014年1月1日-2017年12月31日
裁判案由：生产、销售假药罪
审判级别：一审、二审
引用法条（满足以下任一条件）：《中华人民共和国药品管理法》（2015修正）第四十八条第三款和《中华人民共和国药品管理法》（2013修正）第四十八条第三款
数据采集时间：2018年7月9日
样本数量：1304（判决1246件，裁定58件）
二、 特别说明
本篇大数据报告提取的研究样本是引用《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款作为裁判依据的案例。虽然《中华人民共和国药品管理法》在2013年和2015年均被修正过，但两次修订均未对第四十八条第三款的内容作出改变。为确保2014年至2017年的样本数量的完整性，故引用法条选择了这期间内先后生效的两部法律。
第四十八条第三款规定的按照假药论处的情形如下：
有下列情形之一的药品，按假药论处：
（一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；
（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；
（三）变质的；
（四）被污染的；
（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；
（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。
案件地域分布情况：
各地均有，广东较高

图表1 生产、销售假药罪案件地域分布
本次检索样本共计1304份一审判决书，覆盖全国所有省级行政区（不含港澳台）。广东省一省占有556个判决，占全国判决的42.64%，而深圳市中级人民法院管辖范围的基层法院就有220个判决，占广东省全部判决的39.56%。笔者认为这与上述地区经济开放较早，与香港、澳门或境外贸易往来较为频繁有关，代购进口药品更为方便有一定的关系。
年度审判数量和量刑情况：
一审数量大，量刑轻缓，上诉率低

从上图可见，一审案件1226个，二审案件77个，上诉案件71个，检察院抗诉案件35个，驳回上诉，维持原判的二审案件54个案件。驳回抗诉，维持原判的二审案件仅为1个。
笔者对样本进行了分析，认为因一审量刑较为轻缓，缓刑率较高，故从整体看，上诉率较低，仅为5.79%。上诉成功率为23.94%，抗诉成功率97.14%。（笔者注：部分案件存在检察机关抗诉同时被告人上诉的情况，故数据存在重合。）
律师介入诉讼情况：
辩护率低，增长空间大

生产、销售假药罪全部案件中一审律师参与辩护的案件351件，二审参与辩护的案件35件，一审辩护率为28.62%，二审辩护率为45.45%，平均而言律师辩护率仅为26.92%，未来刑事辩护率增长空间较大。
同时由于涉及生产、销售假药罪案件取保候审率较高，而大部分生产、销售假药案件从侦查到审理阶段，查明的事实较为清楚，也导致被告人委托律师辩护的意愿并不强烈。
但由于生产、销售假药罪的低辩护率，导致出现了该类案件在刑事诉讼中控辩失衡的局面。笔者在下文分析刑事强制措施适用情况将提及，生产、销售假药案件中，取保候审率71.39%，缓刑率却为50.46%，下降近21个百分点，笔者认为这与低辩护率存在一定联系。
刑罚及刑事强制措施适用情况：
高缓刑率，高取保候审率

1304份判决中，因同一个案件可能有多位被告人，存在重复计算同一案件中多个刑罚及刑事强制措施的问题（笔者注：（2017）辽1103刑初258号案件，有2个被告人，主犯判处拘役二个月，缓刑三个月，从犯免于刑事处罚），故笔者在统计数据时，仅按照检索词出现的频次进行统计，适用主刑（拘役532，有期徒刑603件）的1109件，缓刑658件，免于刑事处罚48件。缓刑率达到50.46%，量刑相对轻缓。
因违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款而被追究生产、销售假药罪的1304个案件中，取保候审的案件共有931个，取保候审率达到71.39%。
常见行为类型：
销售未批准、未检验的药品案件比例最高

如开篇所述，《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款共有6项，笔者经过分析发现，其中因违反第2项即“依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”而被认定为假药的案件共计1204件，占样本数量的92.33%。
笔者认为，这与我国现阶段药品销售、进口的审批制度密切相关，从样本中的案情介绍分析，因代购、销售假药涉及此罪名的被告人均未能符合国家对于相关药品销售的要求。
影响生产、销售假药罪案件裁判结果的因素
笔者以一审案件裁判中提及的案情为基础，重点分析了二审案件、免予刑事处罚案件的数据信息，总结归纳了影响生产、销售假药罪案件判决结果的因素如下：
一、 辩护人在承办“生产、销售假药罪”案件中，应当对生产、销售的数量和金额，进行详细计算。
生产、销售假药罪是行为犯，生产、销售的金额以及获利情况与量刑均有关联，与“对人体健康造成严重危害”及情节的严重程度均有关联，辩护时应当详细计算并评估涉案金额和获利情况对审判倾向的影响。
同时，金额的认定，也对最后被告人承担的罚金数额有影响。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。
例如：（2017）苏0724刑初156号，认定主犯销售金额360万元，判处有期徒刑7年，罚金500万元。
（2014）深中法刑二终字第867号，认定上诉人孟某琴销售假药的数量较少，认罪态度较好，二审改判缓刑。
二、 辩护人应当关注是否属于不予立案、不予起诉的情形。
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）的补充规定》第二条规定生产、销售假药的，应予立案追诉。但销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的除外。
如宛龙检公诉刑不诉[2017]7号案件， 检察院认为乔某某的行为显著轻微，危害不大，不构成犯罪，最终做出不起诉决定。
三、代购、销售进口药品的目的，是否以追逐利润为目的，也是量刑的重要情节。
“未追逐暴利润”、“未谋取利益”等作为量刑情节在裁判文书中被考量。 例如：（2014）宁法刑初字第127号案件，辩护人提出“被告人的行为未对他人身体造成伤害后果，被告人代购的药品是应患者要求而代购的，且无追遂暴利，骗取患者的行为，其犯罪情节显著轻微。”的辩护观点被法院采纳，判决“被告人胡某某犯销售假药罪，免予刑事处罚。”
四、自首、坦白、从犯、是否退赃、取得受害人谅解、积极缴纳罚金等情节应当争取。
本份大数据报告检索的缓刑案例658件，免于刑事处罚48件，除药品销售数量较小，情节轻微以外，笔者发现，被告人均在审理过程中都存在如实供述罪行，当庭认罪悔罪等情节。
结语
有病用药是人类的基本需求，新药研发的高投入以及专利保护的壁垒，必然导致新品特效药的价格畸高，印度等地的仿制药因相对低廉的价格，也必然导致消费市场的存在。同时，对进口药品的严格审批，确保民众用药的安全性亦是我国政府长期关注的重要工作。
现阶段我国进口药品需严格审批才能进入，从事网上售药应当具有食品药品监管部门核发的《互联网药品交易服务资格证》，并且只能向个人消费者出售非处方药。无资质售药或销售处方药，只要主观具有故意生产、销售假药的行为，即能构成生产、销售假药罪。所以，为他人代购或自行销售进口药品，风险是极为巨大的。
希望通过本份大数据报告，既能为潜在涉诉群体了解此类犯罪的审判实践情况有所助益，又能为律师提供更为专业精准的法律服务提供数据上的支持。