浅析总价合同暂估价项目如何计价

根据《2020版工程总承包合同示范文本》通用条款1.1.5.6条的规定，暂估价是指发包人在项目清单中给定的，用于支付必然发生但暂时不能确定价格的专业服务、材料、设备、专业工程的金额。即必然发生但价格暂不确定。当工程合同约定总价包干时，对于总价包干的暂估价项目如何计费，实务中常常因合同暂估价内容约定不明甚至没有约定而产生争议（例如某EPC工程于2020年前签约，签约时套用2011版示范文本，但2011版示范文本通用条款无暂估价计价的内容，当事人亦无相关约定）。
本文试分析总价合同暂估价项目应当如何计价。此处的暂估价项目系固定总价范围内的清单与图纸项目，如果超出固定总价范畴，暂估价的确定与固定总价并无冲突，也失去进一步讨论的必要。
01常规的暂估价计价
——由合同双方在合同中明确暂估价的确定程序与计价方式
对于总价合同范围内的暂估价项目，《2017版施工合同示范文本》、《2020版工程总承包合同示范文本》、《2013版建设工程工程量清单计价规范》均将暂估价认定为可变更价款事项【施工合同示范文本通用条款第10条“变更”条款，工程总承包示范文本通用条款第13条“变更与调整”条款体现暂估价约定；清单计价规范第9.1.1条规定：下列事项（但不限于）发生，发承包双方应当按照合同约定调整合同价款：……暂估价……发承包双方约定的其他调整事项。】。因此总价合同中的暂估价项目，暂估价是“应当”的调价事项，与固定总价的约定并不冲突。
关于暂估价的确定程序，按照暂估价项目是否属于必须招投标项目，可分为承包人/发承包共同组织招标，或者承包人组织采购/承包人自行实施，具体约定可参照《2017版施工合同示范文本》通用条款10.7条的内容，不再赘述。这里着重讨论暂估价项目的计价
暂估价的计价应当由合同双方明确约定。假设某工程暂估价项目招标清单为100元/平方，承包人投标清单报价110元/平方，实际发生价格为130元/平方。合同双方即可约定按照实际发生价格计价（实际发生价格可能高可能低），也可按实际发生价格与招标清单/投标清单的差价进行调价（对价差可设置合理的上限），无论何种计价方式，均需要合同双方在专用条款中具体明确的约定。
02约定不明/没有约定的暂估价计价
——适用民法典合同编第五百一十条、五百一十一条关于合同价款确定规则进行暂估价项目的计价
实务中很多暂估价项目的纠纷系因合同双方对暂估价的确定程序与计价规则约定不明，甚至无约定。此时可理解总价合同范围中，暂估价项目无法通过合同条款确认价款，暂估价项目的价款实质上处于约定不明或没有约定的状态。
而合同价款约定不明的补救方法，《民法典》第五百一十条、五百一十一条明确规定：可以协议补充；不能协议补充按照有关合同条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照市场价确定（依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行）。抛开政府指导价项目，当合同双方对约定不明的暂估价计价无法达成一致且双方并无交易习惯时，也只能以人民法院确认的市场价进行暂估价项目的计价。
对于市场价的概念，《民法典》，《中华人民共和国价格法》或其他法律并无明确规定。就工程造价领域而言，司法实践多数观点认为工程造价领域中的市场价适用定额标准计算。例如最高院（2013）民申字第840号裁判文书中，“案涉工程虽约定了固定总价，但无法通过合同条款和交易习惯确定造价。故采用了定额标准计价，符合《合同法》关于约定不明适用市场价的规定”。如果定额标准仍无法确定暂估价项目，此时可由第三方审计机构根据市场询价或其他类似项目确定价格
03约定不明/没有约定的暂估价计价的补充
——司法实践中人民法院略过市场价，直接以固定总价结算
例如（2017）苏民申1890号再审案件中，招标文件与投标文件就案涉工程雨水管材料均列为暂估价，双方签订的合同系固定总价合同。一审法院按照约定不明的暂估价项目计价规则，以鉴定出的市场价结算差额；二审与再审法院认为，虽然投标文件将对雨水管材料列为暂估价，然案涉建设工程施工合同约定总价包干，因雨水管材料已计入承包人已完工程量中，故不再计算差额。
坤略结语
总价合同范围内的暂估价项目的计价，本质上系暂定价转为确定价的过程，而这个确定过程可进一步理解为对暂估价是否调差。合同双方应对暂估价的确定程序与计价规则明确约定；如果约定不明，应当援引民法典合同编关于合同价款确定的规则。当然，司法实践中也确系存在暂估价项目不予调差的判例，因此约定不明的暂估价项目仍存在不予调差的风险。