2022年11月22日，《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下称“征求意见稿”）发布并面向社会公开征求意见，本次意见修订秉持了反不正当竞争法作为著作权法、商标法、专利法、反垄断法的兜底这一观念，结合近年来实务中的不正当竞争行为，扩展了反不正当竞争法的相关规定，增强了反法的预期性、可操作性和规范性。
近年伴随着网络不正当竞争、数字经济不正当竞争行为的不断翻新，特别是二选一、流量劫持、数据、算法不正当竞争等司法、监管执行实践中发现的突出问题，皆在本次征求意见稿中得到了体现。
新增 | 修订 | 扩大 |
数字经济反不正当竞争规则原则性规定（第4条） | 商业混淆（第7条） | 将帮助行为增加至共同侵权行为（第28条、第29条） |
相对优势地位（第13条） | 商业贿赂（第8条） | 惩罚性赔偿范围从商业混淆和商业秘密扩大至全部不正当竞争行为（第27条） |
恶意交易（第14条） | 虚假宣传（第9条） | |
商业数据保护（第18条） | 商业秘密（第10条） | |
算法不正当竞争（第19条） | 有奖销售（第11条） | |
平台合规管理义务（第22条） | 商业诋毁（第12条） | |
流量劫持等（第16条、第17条） |
本文将结合在先司法案例以及征求意见稿对流量劫持行为的司法适用进行讨论。
1. 针对流量劫持的反法保护现状
流量在网络相关语境下，通俗而言是指在一定时间内打开客户端（包括电脑端、手机端等）的用户访问量，可以看到流量的本质是市场运营主体可能获得的商业机会。而流量劫持是指利用各种恶意软件、代码，修改浏览器、锁定主页或不停弹出新窗口，强制网络用户访问某些网站，从而造成用户流量被迫流向特定网页/客户端的情形[1]，也就是通过技术手段剥夺其他市场运营主体的商业机会。
2015年六家互联网公司就曾经发布联合声明，共同抵制如下流量劫持等违法行为[2]：
（1）域名劫持（DNS劫持），表现为在用户正常联网状态下(如3G、4G和WiFi等状态)，目标域名会被恶意地错误解析到其他IP地址上，造成用户无法正常使用服务。
（2）数据劫持，对于返回的内容，会在其中强行插入弹窗或嵌入式广告等其他内容，干扰用户的正常使用，对用户体验造成极大伤害。
但时至今日，我们可以看到流量劫持的方法在不断翻新，且网络不正当竞争行为中流量劫持占了非常大的比重，行为方式也从原来的通过域名劫持、数据劫持进行的强制跳转，变化出了通过比价诱导用户跳转、不断提示安全风险劫持流量等各种手段。
那么通过现行反法第十二条第二款第（一）项甚至反法第十二条第二款第（四）项的互联网专条的兜底条款是否可以涵盖这诸多的不正当竞争手段？亦或是仍需要适用反法二条的诚实信用条款解决？均是一个值得探讨的问题。
本次征求意见稿就针对无法适用反法第十二条第二款第（一）项的流量劫持行为进行了单独规定以及增强了可适用性，以增加反法在实践中的预期性、可操作性和规范性。本次征求意见稿针对流量劫持的具体修改如下：
| 现行反法 | 征求意见稿 |
| 反不正当竞争法第十二条经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。 经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转； （二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 | 第十六条 经营者不得利用技术手段， 实施下列流量劫持、不当干扰、恶意不兼容等行为 ，影响用户选择，妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行： （一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转、 嵌入自己或者他人的产品或者服务； （二）利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击； （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务； （四）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容； （五）无正当理由，对其他经营者合法提供的产品或者服务的内容、页面实施拦截、屏蔽等； （六）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。 |
| 最高院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（2022年3月20日）（以下称“司法解释”）第二十一条未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转， 人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的 “强制进行目标跳转” 。 仅插入链接 ，目标跳转由用户触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。 |
2. 目前针对流量劫持的司法案例
| 适用法条 | 劫持行为 | 相关在先司法案例 |
| 反法第十二条第二款第(一)项 | 通过自定义唤醒协议强制跳转特定APP | 浙江淘宝网络有限公司等诉北京易车信息科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下称“淘宝与易车案”） 案号： (2020)浙01民终8743号 审理法院： 浙江省杭州市中级人民法院 劫持行为： 易车公司将易车App客户端的“URL Scheme”规则中输入了对应淘宝网的协议名称“taobao”，用户下载安装易车App后，使用支付宝、钉钉、UC浏览器、Safari浏览器等访问手机淘宝时，弹出的页面仅显示打开App的提示框，且用户只能选择“打开”或“取消”， 用户点击“打开”后页面直接跳转至易车App。 法院认定： 易车公司通过 自定义唤醒协议的技术手段 ， 在无正当理由 的情况下将用户选择淘宝App的应用目标 自动导引至其所经营的易车App， 且用户只能选择 打开易车App或取消。此种应用目标间跳转， 就用户而言具有迫使其放弃原定应用目标选择的强制性， 就淘宝App而言因此丧失了平等接受消费者选择的可能。易车公司的被诉行为， 违背了诚信原则和商业道德，具有不正当性。 （1）易车公司的被诉行为剥夺了用户对于网络服务提供者应有的选择权。 （2）易车公司的被诉行为易造成用户对应用软件服务来源的混淆。 |
| 反法第十二条第二款第（四）项 | 比价诱导用户跳转 | 北京智联三珂人才服务有限公司、北京网聘咨询有限公司诉魔方网聘（北京）科技有限公司不正当竞争纠纷案（以下称“智联招聘案”） 案号： （2021）京73民终1092号 审理法院： 北京知识产权法院 劫持行为： 下载并安装被告的“省钱招”插件，注册“省钱招”账户后该插件可正常使用。 打开原告“智联招聘”网站 ，登录“智联招聘”账户，浏览并选择一份简历，简历显示有求职者个人信息、照片、履历等内容，此时页面 右侧空白处弹出窗口 “省钱招提示已找到更低价格的下载渠道通过省钱招下载最低仅需5元”，点击下载该份简历，页面中央弹出小窗口显示“此份简历最低价格为6元， 比智联下载节约21元” ，窗口底部显示有“通过省钱招下载”与“通过智联下载”按钮。 法院认定 [3] ： 魔方网聘公司利用“省钱招”插件在“智联招聘”网站 插入链接的方式，截取了“智联招聘”网站的用户流量，掠夺了智联三珂公司和网聘公司基于其经营成本所将获得的经营成果 ，阻碍了智联三珂公司和网聘公司与用户之间的正常业务往来，破坏了智联三珂公司和网聘公司“以投入创造产出”的商业经营模式，严重损害了智联三珂公司和网聘公司的利益。 上述行为违反了《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项的规定。 |
| 不确定 | 不断提示安全风险劫持流量 | 深圳市腾讯计算机系统有限公司申请诉前行为保全民事裁定书（以下称“腾讯华为案”） （仅有行为保全裁定，并未有后续民事判决，推测双方和解结案） 案号： (2017)渝01行保1号 审理法院： 重庆市第一中级人民法院 劫持行为： 在HUAWEI手机、HUAWEI平板电脑及honor手机上，在用户通过“应用宝”官方网站下载、安装“应用宝”软件的过程中，设置反复风险提示以及设置跳转至“华为应用市场”链接按钮等行为。 原告主张适用反法二条、十四条认定被告的不正当竞争行为。 法院认定： 华为技术公司、华为终端公司、华为软件公司在HUAWEI手机、HUAWEI平板电脑和honor手机上设置的前述风险提示， 可能会影响“应用宝”用户的判断、干扰用户的选择、改变用户的使用习惯， 极有可能造成申请人腾讯计算机公司、腾讯科技公司“应用宝”产品的 用户流失、市场份额下降 ；同时，其针对特定竞争对手的软件分发平台反复作出具有负面性质的提示，也可能会损害二申请人的商业信誉、商品声誉，其行为可能构成对二申请人的商业诋毁。 |
3. 目前司法实践中流量劫持案件的认定要点与难点以及征求意见稿解决的问题
不正当竞争行为 | 司法实践 |
强制进行目标跳转（典型的流量劫持行为） | 如何理解“强制”是强制进行目标跳转不正当竞争行为认定的要点，是“强制”其他经营者和用户，还是只要“强制”其中之一就可以。 因此根据反不正当竞争法司法解释以及现行的司法案例，如果是既未经其他经营者，又未经用户同意而直接发生的目标跳转的违反双重授权原则的行为，应当被理解为“强制”，如前述淘宝与易车案就是典型的未获得其他经营者同意也未获得用户同意的竞争行为，因此适用反法第十二条第二款第（一）项的不正当竞争行为。 |
未强制跳转的插入链接行为（以“比价诱导用户跳转”为例） | 如前述智联招聘案中的竞争行为，在实践中存在用户自主选择，并且如果禁止则将属于有违用户的真实意愿的插入链接后的目标跳转行为。根据前述行为，如果目标跳转是由用户自行触发的，法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否有合理理由以及对其他经营者利益影响，再行判断是否符合反法第十二条第二款第(一)项。 如前述智联招聘案中，被告提供的“省钱招”插件是由用户自行下载安装，被告也并未进行强制跳转，而是在原告网站页面右侧空白处弹出窗口，提示用户被告提供的简历价格更低，诱导用户使用被告的服务。 根据现行司法解释，针对未强制跳转，但插入了链接的行为，应当综合考虑插入链接的具体方式（用户自行下载）、是否有合理理由（对于显示比原告价格更低的弹窗页面不存在合理理由）以及对其他经营者利益影响（在原告自己的网站中弹窗展示比原告更低的价格服务，诱导用户使用被告的服务是明显对原告有重大利益影响的），显然是可以适用反法第十二条第二款第（一）项的，但即使这样仍存在原告需要大量举证证明“插入链接的方式”“被告没有合理理由”等认定要素。 在反法征求意见稿的流程劫持条款（征求意见稿第十六条第一款第（一）项）中增加了“嵌入自己或者他人的产品或者服务”作为与“插入链接”“强制目标跳转”并列的流量劫持判断要件，因此针对本案类似行为，法院无需再行判断插入的链接是否获得用户同意（是否为强制），而只需要判断在原告合法提供的服务中，被告是否在嵌入自己的服务后，实现了影响用户选择的结果，并且造成了妨碍破坏原告合法提供的服务正常运行的后果。 |
未在其他经营者产品中提供链接，而通过其他方式进行流量劫持行为（以“安全风险提示流量劫持”为例） | 如前述腾讯华为案中，被申请人在其手机、平板电脑等硬件产品上针对申请人的应用商店产品反复设置风险提示，并且设置跳转至被申请人服务的链接，如果适用现行反法将只能依据反法二条的诚实信用条款或者第十四条的商业诋毁条款。但在反法征求意见稿中，流量劫持的不正当竞争行为中增加了“利用关键词联想、设置虚假操作选项等方式，设置指向自身产品或者服务的链接，欺骗或者误导用户点击”的具体行为，使得之前具有不确定性的不正当竞争行为有了明确的适用依据。 但如果未在其他经营者产品中提供链接，而通过其他方式进行的流量劫持行为不在本次新增的具体不正当竞争行为（前述红字部分）范围内的，仍需要结合第十六条第一款的概括性规定条款中的判断要件（“影响用户选择”，“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”），以该条的兜底性条款作为认定流量劫持行为依据，此时将又面临新型竞争行为法律上的不确定性。因此如果本次征求意见稿中可以对流量劫持行为在目前的概括性规定条款中进一步增加判断要件，则将有效加强新型竞争行为的确定性。 |
因此，结合目前的司法实践、司法解释等，本次征求意见稿中针对“流量劫持”新增的具体不正当竞争行为，首先是对现有案件的立法性汇总，其次增强了实践中的预期性、可操作性和规范性。如果正式稿中可以增加相关内容，将大大增加流量劫持案件的司法灵活度，以尽量避免适用反法二条的诚实信用条款，以及互联网专条中的小兜底（原反法第十二条第二款第（四）款）条款。
[1]MBA智库百科https://wiki.mbalib.com/wiki/%E6%B5%81%E9%87%8F%E5%8A%AB%E6%8C%81
[2]微博、今日头条、美团大众点评网、360、腾讯、小米科技等六家互联网公司于今日共同发表了一份《六公司关于抵制流量劫持等违法行为的联合声明》
[3]由于本案是在反不正当竞争法司法解释出台之前判决，因此对于如何理解反法第十二条第二款第（一）项中的“强制”与司法解释并不一致，本案中适用了反法第十二条第二款第（四）项。