站在程序法的角度，有必要对余金平交通肇事案启动审监抗

余金平交通肇事二审改判案的讨论，已经远远超出案件本身了，这或许会是认罪认罚从宽制度改革的一个里程碑性案件。相关法院和检察院接下来会怎么处理本案，变得耐人寻味。假如认为二审的量刑是妥当的，那么仅以二审违反上诉不加刑的原则发动审监抗程序的可能，或微乎其微；如果认为二审改判的刑罚过重，那么启动再审的可能性会相当大。但是，二审法院的量刑是否适当，恐怕难以达到共识。所以，由哪一方启动再审程序的可能性或许都不大。但是，站在程序正义性的角度，不过多考虑实体处理的妥当性，本案还是有必要启动审判监督程序。
1 到底有无违反上诉不加刑原则
有无违反上诉不加刑原则，基本上形成两派观点。反对者认为，检察机关已经提出抗诉，故不受上诉不加刑原则的限制；检察机关的抗诉要求二年（实刑），改为三年（缓刑），检察机关有抗诉改重之意；缓刑不是刑罚，而是刑罚的执行方式，检察机关与上诉人根本不是一伙的。
先说说反对者的第一个观点：“检察机关已经提出抗诉，故不受上诉不加刑原则的限制”。这个理由太形式了，不区分到底是抗诉加重还是抗诉减轻，与过去刑诉法规定的“上诉发回重审改判不受上诉不加刑的限制”，本质上没有任何区别，甚至有异曲同工之妙。
后两个观点都旨在讨论一个问题：“判三缓四与实刑二年，究竟孰轻孰重？”认为缓刑只是刑罚的执行方式，实际上什么都没讲，因为刑罚的轻重恰恰体现在刑罚的执行方式。比如说，死刑立即执行要比死刑缓期二年执行重，二者的差别在于刑罚执行方式。
我国大陆地区的缓刑几乎没有负担，台湾地区的缓刑多少还有点负担。比如，台湾地区的法官决定适用缓刑的同时，可以宣告被告人向公库支付一定之金额，向指定之公益团体、地方自治团体或小区提供四十小时以上二百四十小时以下之义务劳务等等。实践中，缓刑被撤销的极为少见，缓刑被撤销大多系因发现漏罪。因此，假如认为刑罚轻重倚靠于被告人实际负担大小比较，就很容易认为缓刑大多要比实刑轻。
但是，问题远没有这么简单。
比如，日本最高裁判所在昭和25年的一个判例，就禁止将10个月的刑罚改判为判1年缓期4年，因为其违反了禁止不利变更原则。但是，日本也采取实质的判断标准，最高裁判所在昭和26年的一项判决又认为，将宣告刑6个月3年缓刑改为禁锢3个月的实刑，其违反了禁止不利变更原则（引自姚培培文）。
应当说，日本最高裁判所前述相隔一年的两项判决并不矛盾。由于缓刑仍然存在被撤销并执行实刑的可能，将10个月禁锢改为1年缓4年，仍然属于加重刑罚了。同样的，考虑到缓刑的实际负担，一般会比实刑小，那么禁锢3个月仍然要比宣告刑6个月3年缓刑来的重。所以，两个判决都违反禁止不利变更原则。
因此，在涉及缓刑与实刑的轻重的比较上，我们不能综合地判断，只能分别判断。比如，将实刑二年改为判三缓四，是加重刑罚了。因为后者可能会被撤销缓刑，若撤销缓刑，则实际刑罚负担更大；同样地，将判三缓四改为实刑二年，也是加重刑罚了，因为实刑二年的刑罚负担，要重于判三缓四。也就是说，一审实刑二年，若不违反上诉不加刑，只能改为实刑二年以下或者判二年以下并适用缓刑。而一审判三缓四，不违反上诉不加刑的原则，二审只能是适用缓刑，且基础刑和考验期都必须低于一审判决。所谓的禁止不利变更，是指对被告人一丁点不利都不可以。
在本案中，一审法院判决二年，检察机关抗诉要求判三缓四，按照前述的判断标准，既可以理解为检察机关是抗诉加重，也可以理解为抗诉减轻。这样的话，只能结合检察机关的抗诉理由加以判断，到底是抗诉加重还是抗诉减轻。可以看到，检察机关的通篇说理，都旨在说一审法院违反禁止重复评价原则，认定被告人主观恶性大不准确。显然，检察机关是认为一审法院量刑过重，系抗诉减轻。
因此，还是应当认为，本案违反了上诉不加刑原则。
2 二审法院的实体量刑是否具有妥当性
本案的裁判说理用23个“不能成立”，说明检察机关抗诉的实体法根据不足，比如自首、主观恶性大小、是否属于肇事逃逸的判断。但是，这种判断已经陷入价值观的评判，很难达成共识，难以说二审量刑是否妥当。
以自首为例，二审法院合议庭认为，自首的如实供述是指如实供述主要的犯罪事实，包括交通事故的具体过程，事故原因及犯罪对象等方面事实，行为人在事故发生时驾车撞击的是人还是物，属于关键性的主要犯罪事实，应当属于犯罪嫌疑人投案如实供述的主要犯罪事实。
能否认定自首，首先需要回答自首的减免根据。由于犯罪结果已然发生，行为人自首并不会使法益侵害降低，自减免根据并非因为不法降低。现在大多观点认为，自首的减免根据是预防必要性降低（悔过动机）和刑事政策（诉讼经济论）的考量。其中，刑事政策考量主要是行为人自首降低了侦查难度，主要包括抓获的难度和重现案件全貌的难度，即节省司法成本。假如单纯考虑刑法上的论理，二审法院不认定被告人构成自首，是比较妥当的。
第一，悔过动机的判断。所谓悔过，是指对特定规范的觉醒与悔过。被告人否认案发时意识到撞到人，进而否认自己系肇事后逃逸，就否定了本罪第二档刑罚对自己的适用，悔过心理不足，难以肯定了悔过动机。晚近刑法越来越强调悔过动机对量刑的影响，比如台湾地区刑法在2005年修法区别了真诚悔过型自首和狡黠阴暴之徒型自首，采取弹性的可以减轻处罚；
第二，诉讼成本的考虑。在本案中，由于被告人一直否认案发时意识到撞了人，行为人逃离现场到底是不是逃避法律追究，一度成为庭审的争议焦点。从诉讼成本的节约上看，由于其不如实供述这一点，因此并没有节省司法资源。
有观点认为，由于本案的事实侦查地很清楚，不管被告人到案后怎么交代，仍然可以肯定其逃离现场是间接故意，几乎不影响本案的定罪量刑。况且，行为人到案后不如实供述、避重就轻是人之常情，还是应当肯定其自首情节。法律不能期待被告人如实供述，因此，法律并没有因此加重被告人的刑罚。但是，要看到自首是奖励型量刑情节，对于被告人能够如实供述的给予奖励。所以，自首对全部如实供述的要求，可以近乎“道德洁癖”，也未尝不可。
讨论至此，不能忽略的一个中国式命题是，不宜过分收紧减轻型情节的认定，要给法官量刑裁夺留足出路。我国刑法与德日刑法的一个重大差别在于，前者的法定刑与犯罪数额挂钩，这样极易带来刑罚处断的僵局。为了防止此种量刑僵局，很多观点都主张放宽自首、从犯等可以减轻处罚型量刑情节的认定，给足法官自由裁量的空间。假如站在这个角度考虑，缓和如实供述主要犯罪罪行的认定，让法官决定到底是从轻处罚抑或减轻处罚，是一个有力的观点。
比如，在刑法修正九之前，受贿10万元假如没有减轻情节，全部要宣判十年。这刑罚显然过重，彼时为了实现最刑责相适应，只能缓和自首的认定。所以，把自首的认定交给以刑制罪，进行反向思考才是比较妥当。事实上，司法实践一直这么操作。
换言之，即使二审法院先设定应当改判三年六个月，才翻回来说被告人不成立自首，这样的思维方式也是成立的，甚至是司法实践中的司空见惯之事。因此，实体法意义上的量刑是否妥当，已经无从考究了，司法权威来自于公定力。
3 对本案的评判应当更多诉诸于程序法意义
不得不说，晚近以来，对于热点法律事件，脱离法律专业的分析判断，诉诸于阴谋论的论断越来越多。
比如有评论说，“这个案子里，公诉人像是辩护人，而法官则像是公诉人，太热闹了。没办法，法官为了正义，不得不在权力限度内维护正义，引导社会价值观，否则这个案子又可能是南京的彭宇案。”
尽管不排除被干预的可能性，但是，假如法官没有足够的证据认定被告人通过外力干预了案件本身，法官若以此为理由对被告人做出重判，可能会违反证据裁判原则。因为被告人干预案件是法院可以参酌量刑的从重事由，这种判断实际上就变成量刑的重要事实根据，不能没有证据予以支撑。
事实上，本案被干预有很大的难度。因为案件已经涉及下级院抗诉，上级院支持抗诉。假如被告人要干预本案，不仅要搞定两级院检察长，还要搞定两级院的分管副检察长，甚至还要搞定下级院半数的检委会委员。这种可能性在没有强有力证据呈现之前，司法裁判者基于证据裁判原则，应当做一定的内心保留。
与“干预论”类似的命题，是检法之间围绕求刑权与量刑权的权力斗争说。这种猜测颇有阴谋论的论断，有很强的司法八卦心理作祟。但是，即使在判决背后确有围绕认罪认罚的司法权限争夺，也应当把它们拉回法律的轨道上。马伯里诉麦迪逊的重要启示意义在于，大法官马歇尔努力地使共和党人和联邦党人的权力斗争，回归到了法律技术层面的分析与判断。
回到本案的法律技术层面的分析，本案程序法的意义要远远大于实体法。这也解释了为什么讨论当下，刑事实体法大多赞同本案的处理。比如车浩教授认为这是一项伟大的判决，但是诉讼法学者却主张要启动审判监督程序。如前所述，坦率地说，究竟对被告人应当宣告二年实刑合适，还是判三缓四，抑或是三年半实刑，已经无从判断了。因为当我们认为判三缓四是合适的，是永远无法说服那些主张三年半实刑是妥当的论者。社会科学没有准确性可言，结论的妥当性与否带有强烈的主观性色彩。
这就凸显了程序法在本案中的重要意义。非法证据排除宣告被告人无罪的场合，到底行为人有无干了这件事，居于次要的地位。因为假如允许非法取证，那么就会导致在其他案件中也被采取非法取证手段，进而侵害人权，制造冤假错案。同样地，禁止不利益变更原则，政策上的理由是防止被告人因害怕不利益变更而放弃刑事上诉权。显然，这种程序法上的意义，是着眼于整体法秩序的，甚至要牺牲当下的个案实体正义。
那么问题来了，假如认为整体程序法意义重大，本案有无必要由检察机关启动审判监督程序。违反了上诉不加刑原则，按照刑事诉讼法的规定，自然是要启动审判监督程序，让违反者承担违反程序的后果，以挽救岌岌可危的整体法秩序。但是，马上有人主张，如果认为本案最终的量刑是妥当的，先有检察院提起审判监督程序，改判有期徒刑二年或者判三缓四。未来还要不要再由法院启动再审程序，再宣判为有期徒刑三年半呢？如果要的话，岂不折腾？
笔者的观点是，检察院启动审判监督程序后，法院做出判决后，不必再启动再审程序，由被告人享有上诉不加刑的程序利益。尽管刑事诉讼法对上诉不加刑留了发动再审程序的口子，但假如认真梳理一下那些上诉不加刑的二审判决，有相当多并没有启动再审程序。个中缘由只能留给诸位细品。