新《公司法》第88条仍需厘清的几个法律问题

最高人民法院于2024年12月24日作出了《关于〈中华人民共和国公司法〉第八十八条第一款不溯及适用的批复》，该批复指出，2024年7月1日起施行的《中华人民共和国公司法》第八十八条第一款仅适用于2024年7月1日之后发生的未届出资期限的股权转让行为，对于2024年7月1日之前股东未届出资期限转让股权引发的出资责任纠纷，人民法院应当根据原公司法等有关法律的规定精神公平公正处理。即新《公司法》第88条第一款不再溯及既往。至此，关于新《公司法》第88条的争议尘埃落地。但新《公司法》第88条仍有几个争议的法律问题需要厘清。
一、关于股东身份的识别与界定问题
新《公司法》第88条是关于未出资股权转让后的出资责任承担问题，包括转让未出资瑕疵股权和转让未出资未届期股权责任两种情形。最高人民法院《批复》作出后，对两种情形下转让人和受让人应当承担的责任不应当再有争论，如转让未出资未届期股权受让人承担出资责任，转让人承担补充责任；转让未出资瑕疵股权转让人与受让人承担出资连带责任，受让人享有善意抗辩权。但对于股权多次转让，甚至在既有瑕疵转让又有未届期转让的复杂情况下，对于股东身份的识别和界定就尤为重要，涉及到股东责任的承担形式，即谁是“转让人”，谁是“受让人”，目前仍有分歧。
关于股权“转让人”与“受让人”的识别与界定，主要存在三种观点：第一种观点认为，最后一位股东是受让人，其前手的所有股东均为转让人。如图1，A、B、C都是转让人，D是受让人。第二种观点认为，第一位股东是转让人，其后手均为受让人，如图1，A是转让人，B、C、D都是受让人。第一、二种观点均未区分两种情形下的股权转让。第三种观点认为，区分两种情况下的股权转让，以出资期限届满为界线进行划分，出资期限届满前转让出去的股东为转让人，而出资期限届满后转让和持有股权的股东皆为受让人。如图2，A、B、C为转让人， E、F为受让人。此时D的地位较为特殊，相对于前半段是“受让人”，相对于后半段则是“转让人”，但都应当承担出资责任。

图1

图2
最高人民法院民二庭在2024年编著的《公司法理解与适用》中认为，在股权经过多次转让的情况下，“转让人”是指包括认缴出资的股东在内的所有通过股权受让取得股权，又在出资期限届满前将股权转让出去的股东。而新《公司法》第88条第1款所说的“受让人”是指出资期限届至时持有股权的股东，对第2款的“受让人”未作出说明。最高人民法院民二庭在2016年编著的《公司法解释（三）》中则认为，未出资瑕疵股权转让（新《公司法》第88条第2款）的“转让人”是指公司设立或者增资时通过认缴出资或认购新股而取得股权的股东，而“受让人”是指转让股权的股东之后手所有通过股权受让取得股权的股东。
从最高人民法院民二庭的两次说明上看，最高人民法院民二庭显然持有第三种观点，但似乎前后的观点也不一致，如对瑕疵股权转让情形下，在《公司法解释（三）》中认为“转让人”是指公司设立或者增资时通过认缴出资或认购新股而取得股权的股东，即原始股东，此时“转让人”仅有一人，“受让人”则可能是原始股东之外的后手，可能是多人；但在《公司法理解与适用》中则认为瑕疵股权转让情形下，“转让人”是指在出资期限届满前将股权转让出去的所有股东，此时“转让人”可能是多人。
笔者以为，第一、二种观点，简单进行“转让人”和“受让人”的划分不可取。因为若遇极端情况下（既有未届期股权转让又有瑕疵股权转让）的股权转让，责任分配难以适当和公平。如图3，若以第一种观点，F为受让人，其余均为转让人，则A、B、C承担补充出资责任，而D、E也是转让人，则应当承担出资责任，F承担连带出资责任，此时，E不具有善意抗辩权。若以第二种观点，股东A为转让人，其他均为受让人，则B、C承担出资责任，A承担补充出资责任，而 D、E、F均为受让人，则承担连带出资责任，此时，加重了B、C的责任。为此，笔者较赞同第三种观点。

图3
二、关于清偿顺序的问题
对于瑕疵股权转让的股东承担连带责任，因此连带责任并不应具有顺序之别，但对于未届期股权转让的股东均承担补充责任，此时，此类责任存在是否考虑顺序的问题。一种观点认为，此类责任未必是由后往前的责任，即无顺序追究责任。另一种观点认为，应当由后往前追。如最高人民法院民二庭在《公司法理解与适用》中认为，因转让人承担的是补充责任，因此多个转让人承担责任的顺序很重要，应当从受让的直接前手转让人起承担责任。
按照最高人民法院民二庭的观点，在新《公司法》第88条第一款情形下，对转让人应当由后往前依次清偿，顺位在前的转让股东承担补充责任需要以强制执行后手股东财产而不能清偿为前提。虽然最高人民法院《批复》已不溯及既往，但新《公司法》仍然存在五年的认缴期和存量公司长达八年的缴纳出资期限，在极端情况下，若股权经过若干次转让，公司或债权人要实现清偿，需要逐一“过关”，需等后面的“终本”后才能起诉前一位，依次诉讼。如此诉讼成本巨大，程序异常复杂，时间耗费长久，要实现清偿可谓十分艰难，甚至根本难以实现。如图4，若股权至持有者F时仍未出资，公司或债权人应当起诉D承担出资责任,E、F承担连带责任，A、B、C承担补充责任，那么此时是否需要等待D、E、F“终本”后才能起诉C，后再依次往前追偿？

图4
笔者赞同无顺序清偿观点。有顺序清偿加重了公司或者债权人的责任，实务操作也较困难，还可能会给恶意转让的人留下操作空间。
三、关于主观状态及举证责任的问题
新《公司法》第88条第二款规定，未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币资产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，转让人与受让人在出资不足的范围内承担连带责任，受让人不知道且不应当知道存在上述情形的，由转让人承担责任。即可理解为受让人的“善意”抗辩权，但该善意抗辩权以“不知道且不应当知道”为证明标准。要考察受让人的主观状态，成本较高且具有非标性，尤其是在多次转让情况下，要逐一考察受让人的主观状态较为困难。且也存在举证责任分配的问题。按照《公司法解释三》的规定，债权人主张瑕疵股权受让人承担责任的，需要举证证明受让人对于瑕疵出资情况知道或者应当知道，即举证责任在债权人。而最高人民法院民二庭在《公司法理解与适用》中则认为，股权受让人主张自己免于承担责任的，需要举证证明自己不知道或者不应当知道，即举证责任在受让人，这可能导致实践中受让人承担责任的可能性提高。实践中，要证明自己不知道或者不应当知道也是一个难题。
笔者以为，股东的主要义务是按期足额缴纳出资，因此，对于瑕疵股权转让的主要责任在于转让方。为此，不应当去考察瑕疵股权转让的受让人主观状态是否知道或者应当知道，而只需基于受让人应当尽的谨慎义务，从形式上考察受让人是否具有“善意”，其标准就是考察受让人是否核实了转让人的出资证明材料，比如验资报告、会计凭证或者资产评估报告等。
四、关于承担补充责任和连带责任股东的追偿权问题
新《公司法》第88条对未出资未届期股权转让的转让人承担补充责任和瑕疵股权转让的受让人承担连带责任后，是否有权向他人追偿没有作出规定。《公司法解释三》规定，瑕疵股权转让受让人承担连带责任后有权向瑕疵股权转让的股东进行追偿。新《公司法》取消了这一规定。从立法技术上分析，是否可以理解为以不具有追偿权为原则，有约从约。对此，一方面，从保护善意股权转让人和受让人的利益出发，建议就追偿权问题作出必要的司法解释；另一方面，作为股权转让的当事人，应当在股权转让合同中明确出资责任的承担以及责任的追偿权问题。
五、关于股东责任限制的问题
有学者提出，建议对未出资股权转让的股东责任进行必要的限制。如有的提出“期限”责任原则、有的提出“切断”责任原则、还有的提出“有过错”责任原则等等。“期限”限制责任原则认为，可参照德国公司法，增加转让人责任的时间限制。如规定有限责任公司转让股东的责任期限是五年。“切断”责任原则认为，可依据股权转让或者债权形成的时间进行责任切断，比如针对瑕疵股权转让，若是从善意股东手中继受取得股权，则出资责任自此“切断”，该继受者与后续的受让股东均不需要承担出资责任；针对未出资未届期的股权转让，依据债权形成时间进行“切断”，若债权发生于股权转让以后，则不承担责任，或者股权转让时公司无债务的不承担责任。主张“有过错”的责任原则认为，针对未出资未届期股权转让的股东，其承担补充责任需要具有逃避债权等不法目的，或者原股东使债权人产生了合理信赖。
笔者以为，“期限”“切断”或“有过错”责任原则，采取对未出资股权转让的股东责任进行限制，具有一定的合理性，但从立法原理和实务操作上值得商榷。一是新《公司法》第88条虽然具有防止股东恶意逃避债务而转让股权的目的，但并非唯一目的。新《公司法》第88条还有维护资本充实、公司诚信经营等原则的意义。对于考察是否应当对股东责任进行限制，不仅要站在债权人的角度，也要站在公司角度。对于受让人与转让人的责任配置，通常采取债务承担原理或者组织法的改造原理进行研究。股东出资义务是对于公司而言的，既是对公司的债务，也是对公司的承诺，该承诺具有诚信的价值。股东出资义务对于债权人来讲，有的理解为代位权的行使，有的理解为公司资本充实原则的体现。股东转让股权包括身份的转让，也包括债务的转让。按照债务转让理论，债务转让需要取得债权人的同意。股东转让股权并不需要公司同意，实践中股东转让股权也没有通知公司并取得公司的同意。新《公司法》规定未届期转让股权的股东承担补充责任，已经考虑到股东责任的合理性，因此，不应当对股东的出资责任再进行限制。二是对如何合理确定限制期限也是一种考量，且新《公司法》也规定了认缴期限最长为五年，再规定限制期限必要性不大。对“有过错”责任原则而言，加重了对股权转让主观恶意的核查成本，实务中也难以统一主观恶意的评判标准。对于“切断”原则而言，则加重了公司或者债权人的责任，要求公司随时对股东转让股权的情况进行核查，要求债权人对交易时的股东资产状况进行核查，这即不符合工商登记的商事外观原则，也不利于股权转让流通。
结 语
新《公司法》第88条是在经过长期实践总结和理论争议的基础上新增加的条款，对维护资本充实和公司诚信经营都有着重要的意义。对于该条规定，理论上逐渐统一，但在理解与适用上，还需要不断总结实务经验，从立法目的、公司理论、实务操作等角度，通过司法解释进行统一和规范，切实发挥该条在现代化公司治理中的作用。
参考文献：赵旭东、陈萱著《论未出资股权转让后的出资责任——新〈公司法〉第88条的正当性与适用解读》