无书面代持协议情形下有限责任公司股东资格认定

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法解释三》）第二十五条规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”该条规定中的“合同”即股权代持协议，实际出资人和名义股东因签订了股权代持协议而成立股权代持法律关系。合同的形式包括口头形式和书面形式，股权代持协议亦是如此。但问题在于，在缺少书面股权代持协议的情况下，一旦股权代持的一方不认可或双方对该口头约定股权代持关系的理解存在分歧，在司法实践中对于股权代持关系如何认定？
PART 01 “股权代持”的理解
股权代持作为一种普遍的投资方式，其核心在于实际出资人选择以他人的名义向公司注入资金。在此过程中，尽管名义股东在公司章程、股东名册以及其他商事外观中扮演着股东的角色，但真正的收益却归属于实际出资人。股权代持区别于一般的股权投资行为，被外界所知晓的股东为名义股东，而非实际出资人。从客观方面看，股权代持的成立需要基于双方当事人的合意，双方当事人的权利、义务都需要被约定在股权代持协议中。从主观方面看，实际出资人是为了以隐名的方式获得公司的股权收益，名义股东是为了帮助实际出资人完成对外公示的要求，其目的不在于获得公司的股权收益。
PART 02 股权代持的形式
根据不同的区分方式，可分为不同的代持形式：
完全隐名的股权代持与不完全隐名的股权代持
依据公司内部对代持事实的知悉程度，股权代持可被划分为完全隐名与不完全隐名两种类型。在完全隐名的股权代持中，实际出资人的身份保持隐秘，无论对公司内部还是公司外部都未进行披露，这意味着，不仅公司和其他股东对代持关系毫不知情，外部第三方亦无从获知代持关系的存在。而在不完全隐名的股权代持中，尽管实际出资人的身份未对外部第三人披露，但实际出资人在公司内部并不隐匿其身份，公司及其他股东知晓实际出资人的存在。
行权式股权代持与非行权式股权代持
以实际出资人是否参与公司管理活动为分类依据，股权代持可被划分为行权式股权代持与非行权式股权代持。行权式股权代持指实际出资人亲自参与公司管理，行使股东权利。此类代持可进一步细分为直接与间接两种形式。在直接行权式的股权代持中，名义股东仅“挂名”于公司之中，实际出资人不以其为中介而直接参与公司事务管理。间接行权式的股权代持中实际出资人需借助名义股东来行使股东权利，或名义股东据其授意代其介入公司管理，或其以名义股东的授权行事。非行权式股权代持则是指实际出资人将参与公司管理权全数交于名义股东行使，其仅限于享有投资股权所带来的财产性权益，而不参与公司的运营与管理过程，这种代持形式下，实际出资人更关注于投资回报，而不过多涉入公司的具体运营细节。
PART 03 无书面代持协议下股权代持关系的认定因素
当案件事实涉及股权代持时，法院最先关注的争议焦点即为申请人与名义股东之间是否形成了合法有效的股权代持合意。审判实践中法院认定存在股权代持的合意具体表现为两种，一是签订了合法有效的书面股权代持协议或能够体现股权代持合意的其他书面文件，二是综合案件事实认定申请人与名义股东之间存在事实上的股权代持法律关系。口头约定也是股权代持合意的一种，但举证难度较大，且当各方当事人存在纠纷时，无论公司是盈是损，另一方当事人往往不愿意认可存在口头约定，股权代持法律关系可以基于事实行为或者双方共同的意思表示而产生，但无论基于何种方式产生合意，均需要提供充分的证据予以证明。当申请人无法举证证明存在书面或口头的代持合意时，应当谨慎认定是否存在事实上的股权代持法律关系，综合审查申请人是否实际出资、是否具有设立公司的合意、是否参与公司经营管理、是否曾获取股权收益、是否行使股东权利等可以充分推翻形式记载的事实。实践中主要审查以下几点：
是否实际出资
《公司法司法解释三》第二十三条规定“当事人之间对股权归属发生争议，一方请求人民法院确认其享有股权的，应当证明以下事实之一：（一）已经依法向公司出资或者认缴出资，且不违反法律法规强制性规定。”由此可知，股东的核心义务是对公司出资，这一点在代持关系之下体现得更为显著。如果实际股东履行了出资义务，自然应当认定其股东资格，但在认缴资本制背景下，如何理解“实际履行出资义务”？
1.认缴资本制下，如何理解“履行出资义务？”
根据《公司法》第二十七条以及第二十八条的规定，股东应按期足额缴纳认缴的出资，否则应承担违约责任。同时《公司法司法解释三》第二十二条也规定当股权归属发生争议时，实际股东应举证证明其已向公司出资或认缴出资，抑或已继受股权。即股东未足额按期缴纳出资产生的法律后果是向已按期足额缴纳出资的其他股东承担未出资或出资不足的违约责任，并及时向公司补足出资，同时可以认缴出资作为认定享有股权的证据。在认缴资本制度之下，实际出资并不是取得股东资格的前提，而股东未按期足额缴纳出资的行为并不会导致其股东资格被否认。从公司内部关系的角度来看，未按期足额缴纳出资的股东应当向其他股东承担违约责任，但并不产生失去股东资格的法律后果。在认缴资本制背景下，出资应理解为实际缴纳出资和认缴出资，在涉及股权代持的股东资格确认纠纷中，出资是认定实际出资人能否享有股东资格的必要条件。当公司已收到争议股权对应出资时，实际出资人应举证证明其已实际缴纳出资或与名义股东就实际缴纳出资存在特别约定。
同时，必须明确的一点，实际出资不是股权代持认定的必要因素。其原因在于未实缴部分的股权，不因未出资而不产生股权代持关系。尤其最为典型的是“职工股东”因提供劳务、提供技术、获得奖励而取得代持股权，难以认定实际出资的金额。
2、仅凭转账记录不能认定为出资款
司法实践中，不乏申请人以其与名义股东之间的转账记录举证证明已实际缴纳出资，但缺乏明确指向性备注的转账记录并不能直接证明已实际出资的事实，无法排除双方为借贷、赠与或其他资金往来关系的可能性。北京市高级人民法院（2022）京民终60号一案中法院就认为史某主张的其向公司的出资与其向其他人转款是相同的转款操作模式，转款时未注明是出资款，不能仅据此认定是史某向公司出资。所以单一的转账凭证需要和实际出资人的出资合意结合印证，即使有资金或财产转移的事实但无法证明存在股权代持合意或向公司缴纳出资的意思表示，也无法直接认定实际出资人已实际履行出资义务。即如果申请人仅能证明资金往来而无法证明双方曾有代持的共同意思表示或者已经形成事实上的股权代持关系，则不能推定双方之间存在股权代持法律关系，也不能推定该资金往来具有缴纳出资的意思表示。此外，未实缴出资的股权代持可能不存在双方之间的转账，对于代持的股权转让可能不存在对价款，无法准确识别双方之间的真实交易。
是否实际行使股东权利？
实际行使股东权利，是股东实际承担公司义务的基础，是股东身份的一体两面。尤其在有限责任公司中，只有对公司实际履行了义务，才会实际关心公司的运营，才会实际享有和行使股东权利。股东权利包括共益权与自益权的行使。共益权的行使，包括是否参与目标公司的运营以及管理；自益权的行使，其目的实为基于股东身份而取得或要求取得个人利益。对于股东是否行使股东权利股权代持可以分为行权式和非行权式代持。对于第一种情形，若实际出资人完全地参与到经营管理之中并行使股东权利，名义股东只挂名不行权，即可直接确认其隐名股东资格。第二种情形，若名义股东完全参与到经营管理之中并行使股东权利，隐名股东仅依据协议从名义股东处取得投资权益，在确认真实股东资格时，应审查公司其他股东或公司外第三人对实际出资人成为公司真实股东是否认可。
那么，如何理解“实际行使股东权利”?司法实践中，最常见的被认定为实际行使股东权利的行为有参与公司重大决策、参与公司股东会议、参与公司分红等，在山东省高级人民法院（2016）鲁民795号一案中，法院就依据申请人被任命为董事局成员、参与公司股东大会并发言、参与公司工作计划、与其他股东相同的月薪和车马费等证据认定申请人是以股东身份参与公司经营管理。
但是并非所有的经营管理公司的行为都能够被认定为是在实际行使股东权利，担任公司经营管理类的职务也不能直接等同于行使股东权利，还应当注意“以股东名义”这一前提条件。股东参与公司经营管理体现的是公司所有权与经营权合一，但在现代公司法中更强调所有权与经营权分离，股东可以聘任专业的经理人经营管理公司，从而实现科学管理提高公司效益，并不为法律所禁止，因此在司法实践认定过程中，应当注重申请人是以何种身份参与公司经营管理，若申请人仅是作为被聘任的管理人员或被股东委托代理而行使经营管理的权利，并不能等同于实际行使股东权利。山东省高级人民法院（2016）鲁民终1843号一案中申请人能够举证证明其实际经营管理公司，而名义股东仅依靠陈述而无其他证据证明申请人是受其委托经营管理公司，最终认定是申请人实际经营管理公司而名义股东并未实际享有和履行股东权利与义务。
其实，无论是“实际履行出资义务”，还是“实际行使股东权利”，均是对成为股权代持合意的“推定”，只不过出资义务为较强推定，行使股东权利次之。在认定是否存在股权代持法律关系时，不应局限于当事人是否签订书面股权代持协议。在审判实践中，既要根据申请人举证的书面证据的具体内容认定其实质是否为形成股权代持合意，也要综合案件事实，贯彻《公司法司法解释三》以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》所传达的在仅涉及公司内部关系的股东资格确认纠纷中应坚持实质主义的精神，即使不存在书面代持协议，但存在实际出资、实际参与公司经营管理、参与公司重大决策、参与公司分红等事实，证明申请人与名义股东存在事实上的股权代持法律关系，可认定申请人为实际出资人。
PART 04 实际出资人显名需其他股东同意
认定代持关系不等同于确认股东资格，由于有限责任公司的人合性，确认股东资格还需要获得其他股东认可。根据《公司法司法解释三》第二十五条第三款，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十八条规定，“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。”这都是基于有限责任公司人合性的考虑。
涉及到实际出资人显名的诉讼，从司法实践来看，法官的裁判思路流程已经比较明确，首先是先认定股权代持协议是否存在以及效力与否（即是否具有代持合意），进一步关注实际出资人是否真实出资，最后审查过半数以上的股东同意。所以，其他股东的同意是实际出资人显名的重要一步。人合性是公司的重要特征，是各个股东能够一起投资、合作的基础，尤其是在其他股东并不知道股权代持关系背后的实际出资人，其他股东对于名义股东的存在具有信赖利益，不应将股权代持协议的内部法律关系凌驾于公司人合性以及公司的信赖利益之上，所以此情况下对于实际出资人显名的问题就是基于合同相对性的基础，保护第三人的信赖利益问题。
PART 05 实际出资人对外责任承担
《公司法司法解释（三）》第二十六条规定：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。该条虽然规定了公司债权人起诉名义股东承担责任时应当如何处理的问题，但对于公司债权人能否直接起诉实际出资人（隐名股东）却没有作出规定。对此，是存在不同的观点的，一方认为实际出资人与名义股东之间系合同关系，其本人并非公司股东，从法律上讲对公司并不负有出资义务，故不应当对公司债权人承担责任。另一方认为当公司债权人知晓名义股东仅系代实际出资人持股时，其直接要求实际出资人承担责任，既未损害实际出资人利益，也未加重实际出资人的责任，符合实质公平原则。
目前，主流观点均是不支持债权人要求隐名股东承担责任。主要在于股权代持协议有对内和对外两种法律关系，认定名义股东与外部的债权债务关系时，不对合同内部的人（实际出资人）产生法律关系，同时认定股权代持协议内部的债权债务关系时，不对合同以外的当事人产生效力。同时，从公示公信角度来看，商事登记所形成的股东身份具有信赖外观，第三人基于合理信赖而与名义股东为一定行为的，名义股东应承担相应的股东责任，其与实际出资人二者间的股权代持关系超出第三人应履行的审查义务，不能成为对抗第三人的合理依据。所以公司债权人请求名义股东承担未缴付出资或出资不实的责任，以工商登记的外观主义为原则，一般由名义股东承担责任不真正责任，名义股东在已经承担出资不实责任后，可依据代持协议或《公司法司法解释三》第二十六条向实际出资人追偿已经承担的部分，但当涉及股权让与担保的情形时，名义股东不承担责任。
当然，也存在例外情况，《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》债权人知道实际出资人的情况下，债权人选择名义股东或者实际出资人主张权利，要求名义股东或者实际出资人承担补充赔偿责任的，应予支持。此外，若隐名股东和显名股东不履行或者不完全履行出资义务，具有欺诈故意的，债权人将双方列为共同被告，人民法院也会予以支持。
总之，由于股权代持协议仅具有内部效力，公司名义股东不能以内部股权代持协议有效为由，对抗公司外部债权人对名义股东的正当权利。此外，对于能否请求隐名股东对公司债务承担连带责任，并无明确法律规定，部分法院在有明确证据证明存在隐名股东的情况下，认定隐名股东应当履行出资义务，在未缴纳出资范围内与名义股东对公司债务承担连带赔偿责任。
因此，即使实际出资人与隐名股东之间未签署书面的代持协议，但是在公司经营过程中，也会留下诸如转账出资、分红、管理、参加会议等属于股东权利义务等痕迹，这部分证据均可以佐证实际出资人与隐名股东之间的股权代持关系。