随着国际间的交流日益扩大，中国与世界的经济贸易互动也越发频繁。随着中国生产向世界的输出力度逐步提升，相关问题也开始暴露在公众视野之中。由于销售地的经济水平、民众喜好标准、政府税收政策等等因素，同一家企业的同一种产品在出口与内销时存在诸多差别，其中就包括价格。当出口产品价格低于内销产品的价格时，就可能存在“有心人”通过其他手段将已经出口国外的产品运回国内以低于内销产品市场价的价格进行兜售。由于出口产品上仍然带有合法注册的产品商标，消费者在商标的质量保证作用和更为低廉的销售价格诱惑下往往难以抗拒该“回流产品”。
暂且不讨论销售“回流产品”的行为人可能承担的刑事责任，笔者在本文中想要探讨的是：在现有的商标法的背景下，在国内市场销售 “回流产品”是否构成商标侵权。
01什么是商标侵权
根据《中华人民共和国商标法（2019修正）》第五十七条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”
同时结合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的内容：“下列行为属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为：（一）将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的；（二）复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；（三）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”
我们可以得知，商标侵权是指，在未经商标注册人的同意、许可之下，行为人擅自或者帮助他人在产品上使用、伪造制造、销售伪造制造注册商标，其最终目的就是达到混淆产品的效果。也就是说，行为人侵犯商标专用权实质就是利用商标具有的识别功能和质量保障功能来迎合消费者“认牌购物”的心理，混淆商品和服务的来源，并在此过程中为自己谋得利益。
02怎样构成商标侵权
出口产品回流国内销售的特殊点在于涉案产品本不应当在国内市场出现，因此其所关涉的是制度设计层面的漏洞。出口产品回流国内引发的商标权问题比较新颖，实务上也暂时无法找到直接针对该问题的案例。但是笔者通过参考一系列商标权纠纷案件的裁判文书，总结出了认定商标侵权的几个要件。
（一）构成商标法意义上的商标使用
《中华人民共和国商标法实施条例（2014修订）》第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”
在2015年发布的典型案例(2014)民提字第38号（下称Pretul案）中，最高人民法院认为在判断商标近似或者相同是否构成侵犯商标权的要件之前应当首先明确诉争行为是否属于商标法意义上的商标使用行为。在(2015)京知行初字第408号（DCLSA案）中，法院明确商品进入流通环节才可能起到识别作用，因此原则上在流通环节的商标使用才是商标法意义上的商标使用行为。
| 案件 | 观点 |
| (2014)民提字第38号（Pretul案） | 亚环公司接受储伯公司的委托，使用其在墨西哥国注册的商标进行贴牌生产，相关产品全部出口至墨西哥。最高人民法院认为在中国境内诉争标志并不具有区分所加工商品来源、识别商品来源的意义，因此亚环公司所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。亚环公司的行为不构成商标法意义上的商标使用行为，所以商标侵权也就无从谈起。 |
| (2015)京知行初字第408号（DCLSA案） | 法院明确了商标意义上的使用行为的概念：其是指能够实现商标本质功能的使用行为。因商标的本质功能为其识别功能（即通过该商标识别商品或服务的提供者），而通常情况下只有商品已进入流通环节的情况下才可能起到识别作用，因此，原则上商品流通环节的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入商品流通环节的商标使用行为（如商标标识的印制行为，在商品包装上印制商标的行为等等），则不属于“商标意义上的使用行为”。 |
虽然以上案例的核心是判断“涉外定牌加工商标使用是否属于侵权行为”，但是其也反映出司法机关在认定侵权时对“诉争行为是否构成商标法意义上的商标使用”的重视。而总结以上裁判观点，总体呈现的裁判倾向为：如果涉案产品实际并没有进入国内销售市场，那么诉争行为一般并不属于商标法意义上的商标使用行为。关注涉案产品是否进入国内销售市场的实质是探寻实际上是否存在产品混淆的可能性。只有涉案产品进入销售市场与正常流程下带有注册商标的产品一同竞争，此时才有可能发生混淆。
出口产品被行为人以其他方式带回国内，行为人可能利用微信等比较私人化的社交平台进行小规模交易。但是拥有出口产品的行为人只要与国内的消费者发生货款交易，笔者认为在该情况下已经可以称“回流产品”已经进入了国内销售市场并重新回到商品的流通环节，构成商标法意义上的商标使用行为。并且因为出产地正规、价格低廉，“回流产品”还具有比较强劲的市场竞争力，容易匹配相应的购买群体。
（二）达到相关公众认知混淆的目的
Pretul案中，最高法认为商标法保护商标的基本功能，是指保护商标的识别性。判断商标的识别功能是否被破坏是判断是否构成侵害商标权的基础。因此在关注涉案商标与注册商标是否构成相同或相似时，要先考虑诉争行为是否能造成混淆相关公众对于产品来源的认知。
不同于一般的商标侵权纠纷中的涉案产品，“回流产品”上的商标不是行为人另行伪造、仿造的，其系合法取得注册商标的商标权人在国内进行产品生产时合法贴附的。而消费者一般关心的并非商品和服务的提供者，而是使用相同商标的商品或服务是否具有相同的质量，即更加注重商标的品质保障功能。基于此点，笔者认为商标法拟在规制的是对商品或者服务的来源进行混淆的行为，不是混淆商品和服务的销售链的末端提供者，而且是混淆消费者最为关心的产品质量和产品最初直接提供者（生产者）。而在“回流产品”的购买过程中，消费者的购买欲望恰恰是由“回流产品”上正品的商标或者可追溯的国内正规生产流程所驱动的。即整个消费过程中，相关公众对于产品的真正来源和产品质量的认知并没有被混淆，因此笔者认为“回流产品”的销售行为并未达到混淆相关公众认知的目的。
（三）商标注册权人的实际权益受到侵犯
侵权的构成要件之一是权利人的利益因为侵权人的行为而受到了实际侵犯，那么在“回流产品”转回国内销售过程中商标权人的商标权是否还存在？
在商标权领域，存在“商标权一次用尽”的原则,又称“商标权穷竭”，是指对于经商标权人许可或以其他方式合法投放市场的商品，他人在购买之后无须经过商标权人许可，就可将该带有商标的商品再次售出或以其他方式提供给公众，包括在为此目的进行的广告宣传中使用商标。当行为人通过合法途径购买出口产品，其就享有物权法上的所有权，有权以销售的方式对其加以处分。但销售带有商标的商品同时又是商标法意义上对商标的使用行为。因此，转卖带有商标的商品在表面上就会引起所有权人和商标权人权利的冲突。我们可以明晰对注册商标的使用进行诸多规定，是为了阻止冒牌产品的“大肆横行”，防止消费者对商品来源产生混淆，并保护商标权人的利益。如果允许商标权人限制合法取得物权的买受人转售其购得的带有商标的商品，就将偏离了商标法的立法目的，而演变为允许商标权人对他人的所有权和有形财产的合法流通加以干涉了。这将对市场经济中合法商品的自由交易原则造成冲击，也不利于市场的活跃度，因此便有了商标权用尽原则。
因此如果行为人是合法购得“回流产品”，那么基于商标权用尽原则商标权人将无法干涉其转售行为。在缺乏权利基础的情况下，也就无从谈起侵权责任的成立了。
03如何解决商标权人实际利益受损的问题
综上，笔者认为，虽然“回流产品”可以被判定为进入国内市场进行销售，但是消费者在购买过程中并未对商品的来源产生认知混淆，且基于“商标权用尽”原则，商标权人无法通过其商标权对抗合法购得“回流产品”的行为人的转售行为。至于行为人将“回流产品”运输回国中的行为可能涉及其他法律责任，笔者认为与本文着重讨论的商标权是否被侵权无关，在此不做论述。
根据《国务院办公厅关于支持出口产品转内销的实施意见》（国办发〔2020〕16号），可以了解到政府是支持合法的“出口转内销”，鼓励外贸企业拓展销售渠道，促进国内消费提质升级。但是本文探讨的将出口产品带回国内销售的行为却往往不是产品的生产者、制造者，由于销售定价和税收的不同，部分“回流产品”的售卖价格较低。如果行为人压低售价则会挤兑商标权人的内销产品销售，破坏市场的正常竞争秩序，因此有必要考虑弥补商标权人的实际损失。
王迁教授在《知识产权法教程》中提到：“从保护商标权人的角度看，商标法是广义反不正当竞争法的一部分。其保护的主要对象是注册商标经过使用之后凝集的商誉，保护的目的之一是防止他人‘搭便车’——无偿利用注册商标所体现的商誉牟取不当利益。”
综上，笔者认为在现有的商标法体系下无法解决该问题，还需要立法进一步完善。