社保挂靠是否能认定为建立劳动关系？

一、问题的提出
很多企业为了更好的提高工作效率等原因，会选择人事外包，也就是由专门的社保挂靠单位来帮其缴纳社保及公积金，具体为什么企业要选择社保挂靠呢？对于中小企业及办事机构来说，社保账户的开设及社保的缴纳是繁琐耗时的工作，企业选择社保挂靠就可以从繁杂琐碎的人事外包社保缴纳事务中解脱出来，节省人事管理成本，降低潜在的法律风险，专注于选人用人等人事管理的核心职能。但实践中，社保挂靠也可能会引发一些法律风险，其中最值得关注的问题之一就是：社保挂靠能否认定为建立劳动关系？本文通过一则案例来进行阐述和分析。
二、案例简介
（2017）闽02民终4428号
陈志勇在老虎山公司工作，双方未签订书面劳动合同，双方口头约定陈志勇的薪资组成是为底薪加抽成。老虎山公司通过银行转账方式按月支付工资给陈志勇。
2017年1月9日，陈志勇向厦门市海沧区劳动争议仲裁委会（下称海沧仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1、老虎山公司向陈志勇支付2016年9月未足额支付的工资9555元、2016年10月工资12397元、2016年11月工资13786元、2016年12月工资11445元、2017年1月1日至1月9日工资3517元;2、老虎山公司支付陈志勇2016年2月至12月未签劳动合同的二倍工资差额93500元及全年提成39800元。
2017年2月24日，海沧仲裁委作出厦海劳仲案【2017】064号裁决，裁决：1、裁决书生效之日起十日内，老虎山公司应一次性支付陈志勇工资及全年销售提成小计65329.76元，二倍工资差额83881.61元。该裁决书于2017年3月15日送达老虎山公司，老虎山公司因不服该裁决于2017年3月27日提起诉讼。
一审另查明，陈志勇提交：1.《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》，载明参保人姓名陈志勇，单位名称厦门集大科技发展有限公司，费款所属期2011-01至2016-12。2.厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》，拟证明陈志勇医社保与住房公积金挂靠厦门集大科技发展有限公司，公司只是代陈志勇缴纳医社保及住房公积金，陈志勇并非公司员工。
本案争议焦点：在未签订书面劳动合同且存在挂靠第三方缴纳社保的情况下,如何界定双方是否存在劳动关系。
三、裁判观点
厦门市中级人民法院认为：
根据查明的事实，陈志勇在一审中提交《厦门市社会保险管理中心社会保险参保缴费情况证明（个人）》、厦门集大科技发展有限公司出具的《证明》及《收款收据》，证明案外人厦门集大科技发展有限公司代陈志勇缴纳社保，双方之间并不存在劳动关系的事实。由于老虎山公司对陈志勇的上述主张，未提交相反的证据，其关于解除与陈志勇之间的劳动关系系因为陈志勇与其他公司存在劳动关系的上诉主张，缺乏依据。而且，我国现有法律并不禁止个人挂靠单位缴纳社保，老虎山公司主张其与陈志勇签订劳动合同可能涉嫌违法的主张，缺乏法律依据。
四、律师评析
本案的主要争议焦点是：在没有签订劳动合同的情况下，怎样来界定用人企业与劳动者双方劳动关系存续的时间，并以此来计算工资、补偿金等款项。那么首先就需要明确一下劳动关系的概念，劳动关系是指：劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。
第一，我国《劳动合同法》第六十九条的规定了非全日制用工的劳动合同，即“从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。”因此，我国《劳动合同法》并没有禁止劳动者不能与一家以上的用人单位建立多个劳动关系。本案中，老虎山公司以陈某勇与其他公司存在劳动关系而不与其签订劳动合同没有法律依据。
第二，根据《劳动合同法》以及《社会保险法》的相关规定，用人单位必须为劳动者缴纳社会保险。同时，《社会保险法》规定用人单位为劳动者缴纳社会保险费是强制性义务，但并没有禁止为其他没有缔结劳动关系的劳动者缴纳社会保险费用。也就是说，我国现行法律并没有禁止个人挂靠单位缴纳社保。本案中，老虎山公司主张如果与陈某勇签订劳动合同可能涉嫌违法的主张，没有法律依据。
第三，根据《劳动合同法》的相关规定，没有签订劳动合同并不必然不存在劳动关系，在没有签订劳动合同的情况下，如果存在实际用工的行为，那么可认定存在事实劳动关系。而认定劳动关系的因素很多，缴纳社会保险费用仅是其中一个参考因素，如果仅仅只是代缴了社会保险费，而不具备劳动关系的其他特征，例如“主体资格”“规章制度适用”“用人单位安排有酬劳动”“业务组成部分”等，那么也不应当认定为劳动关系，只能认定为存在委托代缴社保性质的法律关系。本案中，老虎山公司主张陈某勇与其他公司存在劳动关系的说法不成立。
第四，需要注意的是，代缴社会保险公司可能会存在一定的法律风险。一般情况下，办理委托代缴社保费用的“挂靠员工”会要求确认其与挂靠企业之间存在劳动关系，从而会要求挂靠公司支付工资甚至索要经济补偿金。鉴于此，笔者在这里提个醒，作为挂靠公司应当完善自己的相关管理制度，保存好相关代缴社保的协议，避免产生法律纠纷。
综上所述，本案中，虽然被告陈某勇委托第三方公司代理缴纳设备保险费用不违反相关法律规定，但也不能以此为由认定双方存在劳动关系。原告老虎山公司以被告陈某勇与第三方公司存在劳动关系而不与其缔结劳动关系于法无据。
五、相关法条
《劳动合同法》
第六十九条【非全日制用工的劳动合同】非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。
从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：
（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；
（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；
（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；
（四）考勤记录；
（五）其他劳动者的证言等。
其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。