近年来，认为私募基金未清算也不影响损失认定的法院判决逐渐增多。在这些案例中，法院均未对未清算不影响损失认定的理由进行阐述，只是认定管理人存在过错应当对投资者承担赔偿责任。在（2017）京02民终10214号案中，法院认为：“基金管理人未举证证明其履行了私募基金相关文件及协议中，私募基金投资范围及投资限制、专户管理、净值计算方法、单位净值每周披露、利益分配顺序、投资止损、有限合伙人与普通合伙人之间受益权及损失风险结构化设计等义务，亦未就涉案私募基金亏损或收益提供证据，其关披露、利益分配顺序、投资止损、有限合伙人与普通合伙人之间受益权及损失风险结构化设计等义务，亦未就涉案私募基金亏损或收益提供证据，其关于涉案私募基金亏损、无法清算的抗辩主张缺乏证据证明，基金管理人应承担不利的法律后果”。
(2020)鲁71民初147号 莫晨东与深圳市金色木棉投资管理有限公司、恒丰银行股份有限公司民间委托理财合同纠纷一审民事判决书 | |
违约情形 | 1.未充分履行对底层项目的尽职调查，未对底层项目投资风险信息进行全面、充分的揭示；2.基金到期后管理人进行了2次延期，基金合同中约定基金项下的财产未处置完毕，管理人需处理基金后续事务的，管理人可延长基金合同期限基金延期。 |
裁判观点 | 基金延期期间，管理人未举证证明对融资人及其他债务人通过诉讼或仲裁程序进行追索，亦未证明其实际履行了对基金项下财产进行清理、处置、变现、分配等职责义务。基金管理人未充分尽到适当性义务，应当对投资者本金和利息承担赔偿责任。 |
北京中金信国资产管理中心（有限合伙）与薛定远合同纠纷上诉案 | |
违约情形 | 1.违反基金合同中的投资限制；2.到期未兑付投资人合伙份额。 |
裁判观点 | 由于管理人的违约行为，致使投资人投资款到期不能兑付，经延期后仍不履行还款承诺，投资人起诉要求管理人退回投资款的诉讼请求，法院予以支持。基金管理人未举证证明其履行了私募基金相关文件及协议中，私募基金投资范围及投资限制、专户管理、净值计算方法、单位净值每周披露、利益分配顺序、投资止损、有限合伙人与普通合伙人之间受益权及损失风险结构化设计等义务，亦未就涉案私募基金亏损或收益提供证据，其关于涉案私募基金亏损、无法清算的抗辩主张缺乏证据证明，基金管理人应承担不利的法律后果。 |
张青慧、江苏中杏艺禾资本管理有限公司与第一创业证券股份有限公司、王福斌等财产损害赔偿纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.未尽销售高风险金融产品应负有的适当性义务，存在重大过错；2.未披露基金申请撤销备案的重大事项；3.撤销基金备案后未提前终止基金合同、及时成立清算小组，仍违规继续违规运作案涉基金。 |
裁判观点 | 案涉基金到期后无法正常结算，投资者不能收回投资本金，投资本金应当认定为投资者购买案涉基金遭受的损失。基金管理人关于投资者并不存在损失的上诉意见，与已查明事实不符，本院不予采纳。 |
（2020）粤03民终19093、19097、19099号 前海开源资产管理有限公司、深圳市锦安基金销售有限公司委托理财合同纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务。 |
裁判观点 | 基金管理人违反适当性义务管理规定，其应当承担全部还本付息，涉案资管产品是否完成清算和分配，或者说是否计算出实际、具体的损失并不影响本案的实体处理。 |
(2020)粤01民终2616号 中国建设银行股份有限公司广州越秀支行、温瑞英合伙协议纠纷、财产损害赔偿纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.未能按期兑付全部到期投资。 |
裁判观点 | 依照基金合同的约定，投资人投资后的第18个月即可获得投资款本金的返还及收益回报。投资人部分本金及收益回报到期未兑付，可以认定投资人的损失已经客观存在，损失已经实际发生。 |
(2019)渝01民终9099号 南方财经私募股权投资基金（贵州）有限公司与华南友、贵州华恺置地有限公司合同纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.基金合同到期未赎回。 |
裁判观点 | 合同到期后，投资人多次向基金管理人申请赎回基金，基金管理人均未处理。双方在合同中并未明确约定合同到期后保本保收益以及收益标准，投资人申请基金赎回后应当获得的款项金额本应通过对本案所涉基金的清算予以确认，但基金管理人并未对本案所涉基金进行清算，其作为基金管理人怠于行使清算义务，导致投资人的基金赎回金额无法确定，基金管理人亦未向投资人支付基金赎回款，故基金管理人的行为已构成违约，应当承担违约责任。 |
另外，当案涉基金存在无可供执行的财产、基金合同中约定的合伙企业并未设立或基金合同中约定了回购的保底方式的情形，即便没有进行清算，法院也可能认为投资者的损失已经确定。
周益辉与中国银行股份有限公司湖南湘江新区分行财产损害赔偿纠纷一审民事判决书 | |
违约情形 | 1.未按金融监管的相关规定履行适当性推介义务；2.到期未兑付。（本案基金管理人已经无可供执行财产） |
裁判观点 | 投资人未能按约定期限实现投资本金及收益的回收，其损失已确定发生，但损失的具体金额需要依据其与管理人之间的债权债务关系来确定，且投资人尚未穷尽救济途径向管理人主张权利以挽回损失，故从严格意义上来说本案损失金额并未确定。但为避免当事人的诉累，考虑到基金管理人的实际状况，本院推定投资人的损失为XXX元。 |
(2018)京03民终15195号 万达众筹投资管理（北京）有限公司与代惠明合同纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.合同约定的有限合伙企业未设立；2.约定的期限届满，投资人也未能收回投资款、取得收益。 |
裁判观点 | 合伙企业甚至都未曾设立，因此连清算的基础都不存在，要求“清算才能确定损失”的，显然并不合理。法院认为投资期限已经届满的，投资人的损失即已经确定。 |
（2017）粤03民终17328-17342号 钟思东与兴业银行股份有限公司深圳分行与兴业银行股份有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案 | |
违约情形 | 1.不当推介；2.到期未能收回本金及收益。（该案例中约定了回购保底，名为投资，实为借贷） |
裁判观点 | 案涉合伙协议约定在产品到期时清算分配，且还对投资人约定了回购的保底方式。因此，合伙企业经营期限与延长期限均届满而投资人未收回本金及收益的，法院认定投资人的损失已确定。虽没有证据显示涉案两合伙企业进行了清算分配，但两企业登记的二年经营期限及通过合伙人大会延长的一年经营期限均早已届满，赔偿请求人未能按约定时限实现投资本金及收益的回收，合伙企业管理人亦未依约履行回购义务，赔偿请求人的损失已确定发生。 |
四、法院案例：管理人仅存在超期未清算或违约展期之过错
如前文所述，单纯的逾期或展期一般认为并非严重违约行为，法院更有可能驳回投资者赔偿请求。最高人民法院于2018年和2019年裁判的两起信托合同纠纷(2018)最高法民终173号、(2019)最高法民终1594号案中，法院均以“信托财产尚未清算，不能确定损失”为由未支持投资者赔偿诉求。
(2019)最高法民终1594号 曹立、吉林省信托有限责任公司合同纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.信托产品到期未支付受益。 |
裁判观点 | 信托计划终止后应当对信托事务进行清算并按照合同约定分配信托财产。案涉信托计划终止后，信托财产尚未完成清算和分配，投资人在案涉信托投资中的损失尚未确定。 |
(2018)最高法民终173号 李洪伟、新华信托股份有限公司营业信托纠纷 | |
违约情形 | 1.信托期已届满，且未合法延期。 |
裁判观点 | 信托公司尚未对案涉项目进行清算的情况下，不能确定因其违约延期的行为给投资人造成损失以及损失的大小，故在本案中投资人关于信托公司应当向其赔偿信托资金本金和利息的请求不能成立。 |
潘明祥、上海百瑞资产管理有限公司合同纠纷二审民事判决书 | |
违约情形 | 1.基金投资到期后未能如约退出投资标的，更未按期开展进行清算工作。 |
裁判观点 | 基金投资到期后未能如约退出投资标的，更未按期开展进行清算工作，管理人未尽合同义务构成违约，应当向投资人赔偿损失。虽投资期限已经届满，且未合法延期，但在管理人尚未对案涉基金进行清算的情况下，不能确定因其违约延期行为给投资人造成损失及损失的大小，故在本案中投资人主张管理人向其返还投资本金及利息的请求依法不能成立，本院不予支持。 |
五、仲裁观点：多数倾向于私募基金未清算，不影响损失的确定
与法院不同，在仲裁案件中，在私募基金到期后，仲裁庭往往倾向于认定投资者的损失已确定。
案号 | 裁判要点 |
（2019）京仲裁字第3457号 | 仲裁庭认为，申请人主张赔偿责任，其存在损失是必要条件之一。仲裁庭注意到，本案基金已到期，但尚未进入清算程序。申请人的实际损失因被申请人一未充分履行其本案基金退出方面的勤勉尽责义务，而长期处于未定状态。但是，如上所述，被申请人一要求XX公司的股东回购被申请人一持有的XX公司的股权事实上已难以实现，而被申请人一所以来的上海YY存在大量的作为被执行人的案件，且已被列为失信被执行人，被申请人一未对上海YY采取任何司法行动，维护本案基金投资人的利益。因此，仲裁庭认为，申请人有合理的理由预期被申请人一已无法从本案基金清算中收回实质的投资所得。 |
（2019）京仲案字第3421号 | 本案为基金合同，存在相应的风险，原则上应当对基金进行清算后确定相应份额价值后确定申请人可获得的实际收益。由于被申请人一未能举证证明基金份额现有的净值，申请人请求第一被申请人赔偿本金损失不违反本案合同及相关法律规定，仲裁庭予以支持。 |
（2020)京仲裁字0375号 | 因被申请人一单方面延长本案金投资期限，未按本案合同的约定，在本案合同于2018年12月18日到期后的1个月内安排本案基金强制退出，已构成违约。根据《合同法》第一百零七条的规定和本案合同第二十五（一）条的约定，应当赔偿申请人的损失。 |
（2020）京仲裁字第2331号 | 本案基金期限已经届满，而申请人尚余895109.02元投资本金未获分配。根据前述仲裁庭意见的认定，被申请人一在本案合同履行中存在保证基金财产独立性、信息披露等方面的违约行为，尤其是违反基金财产独立性，对于投资的安全性会带来极大损害，该等违约行为与申请人的损失之间存在着直接关联…… |
（2020）京仲裁字第0603号 | 仲裁庭认为，因被申请人一单方延长本案基金投资期限，未按本案合同的约定，在本案合同于2018年12月28日到期后的1个月内安排本案基金强制退出，已构成违约。根据《合同法》第一百零七条的规定和本案合同第二十五（一）条的约定，应当赔偿申请人的损失。 |
（2020）京仲裁字第1671号 | 本案为基金合同，存在相应的风险，原则上应当对基金进行清算后确定相应份额价值后确定申请人可获得的实际收益。由于被申请人一未能举证证明基金份额现有的净值，申请人请求第一被申请人赔偿本金损失不违反本案合同及相关法律规定，仲裁庭予以支持。 |
北京市天同律师事务所朱华芳律师认为，在当事人未约定或约定不明时，管理人不履行清算义务的赔偿责任，可参考《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十八条等规定精神加以处理。且从管理人迟延履行清算义务之日起所发生的基金财产损失，除非有相反证据，可推定为系管理人违反清算义务所造成的损失。[4]
五、结 论
笔者认为，不管私募基金是否已到期，裁判机构应当都应当对投资者主张的管理人是否存在违约和过错进行认定，并应尽可能对责任大小进行划分（北京仲裁委员会（2019）京仲裁字第2997号案件 [5]）。这也是对当事人缴纳的诉讼费或者仲裁费负责，可以避免将来累诉，划分责任方可定纷止争，促进各方和解。至于清算结束后可能导致的二次分配，裁判机构完全可以裁定在管理人对投资者进行实际赔偿后，管理人获取对应的私募基金份额，或者按照责任承担比例分享基金份额对应的收益，不应径直以损失不确定驳回投资者的起诉。对于投资者起诉或仲裁时，私募基金还未到期的，投资者也无足够证据确认投资损失已经确定的，则需待基金到期或清算后另行起诉或仲裁。
（实习生王馨对本文亦有贡献）
本文引用
一审法院认为：“本案中，曹立母亲受曹立委托对案涉信托计划风险申明书、信托计划说明书、信托合同进行阅读并签字。上述信托文件中多处、明确记载案涉信托具体情况及可能产生的风险，曹立应当认定其充分认识到案涉信托计划及风险，故其主张受吉林信托及建行山西分行欺诈签订案涉信托合同，不予支持”、“ 案涉信托计划的融资人进入破产重整程序后，吉林信托公司通过通讯方式召开受益人大会征求受益人意见，并不违反《信托公司集合资金信托计划管理办法》及案涉《信托合同》关于受益人大会召开方式的规定。同时，在受益人未形成合同约定的有效决议情况下，吉林信托公司为受益人利益最大化选择了债转股的偿还模式，与大部分债权人选择相一致，并不违背信托法律及信托合同关于受益人利益最大化的管理原则。”二审法院认为：“曹立主张受吉林信托公司、建行山西分行欺诈签订案涉信托文件，提出的证据和理由不能认定吉林信托公司存在欺诈”“如上所述，根据现有证据和事实，曹立的主张不能证明吉林信托公司存在《中华人民共和国合同法》第四十二条规定的情形，曹立的损失事实亦尚未最终确定。”
笔者认为，本案基金名为基金投资、有限合伙合作，实为借贷，投资人既不参与合伙，享有固定利息收益，并未享有浮动收益。本案法院判决存在明显错误。法院认为：“在XX亮与中尚创投公司、中创文达合伙企业因履行涉讼合伙协议而发生争议时，应按合伙关系调处各自的权利义务”、“可见，现有证据并不能反映中尚创投公司、中创文达合伙企业存在欺骗、怠于履行义务及故意侵害作为有限合伙人的XX亮等情形”。
《民法总则》第一百六十七条：【代理违法的民事责任】代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。
朱华芳：管理人违反义务的赔偿责任，https://mp.weixin.qq.com/s/T0A6_6Iq45hd3XLzPyBi2g，最后访问日期：2021年4月26日。
本案为投资A股非公开发行股票的证券投资基金，仲裁庭认为：“仲裁庭不支持本案仲裁请求，仅是认定申请人主张赔偿责任的条件尚未成就。换言之，在申请人赎回其本案基金份额或本案基金终止清算终结后，如申请人存在投资损失，申请人使用仍可另案主张赔偿”，并且，仲裁庭根据双方过错责任大小，划分了仲裁费的承担比例和被申请人承担申请人律师费的比例。