股权投资条款清单全揭秘之五:“董事会及成员安排”条款

一、引 言
在风险投资中，VC所关注的除了前文我们提到的一些重要的经济因素条款之外，控制因素也是投资者与创业者们所谈判的重点。通常，VC对一个公司的所有权会低于50%，但他们会通过控制因素条款对公司一系列行为进行有效控制，以保证他们能够监管他们的投资，而“董事会”条款无疑是“控制因素”中最重要的条款之一。董事会作为除公司最高权力机构股东会之外的公司治理中最为关键的一个控制机构，其席位设置、结构比例等问题也随之成为了风险投资协议中一个重要的关注点，在整个投资过程中，起着至关重要的作用。比如“世纪盛康与中证万融的双董事会之战”、“宝万之争中董事会的异变”等。
二、“董事会及成员安排”条款的意义
在硅谷流行这么一句话："Good boards don't create good companies, but a bad board will kill a company every time."（好的董事会不一定能成就好公司，但一个糟糕的董事会一定能毁掉公司）。
对于投资者而言，占据一定的董事会席位，能够防止创业团队恶意转让公司或利用董事会权利剥夺投资者对公司经营的参与权和信息知情权等。对公司创业团队而言，保留董事会选举的席位，能防止融资后，创业团队丧失对公司的控制权或因投资者的恶意经营，导致公司的后续融资遭受低估值等风险的阻碍。一个好的董事会，即使是你不同意他们做出的决策时，仍然有理由信赖它。
三、常见的“董事会及成员安排”条款
1.本次投资完成后，公司董事会由X名董事组成，其中，投资方向公司董事会委派X名董事；
2.董事会成员人数为X人。董事会由XX（投资方代表）、XX（创业团队代表）、XX组成；
3.董事会由X个席位组成，创业团队指派X名董事，其中1名必须是公司的CEO，投资方指派X名董事,双方共同推荐一名外部董事（独立董事）；
4.对于投资方因董事会活动而产生的一切费用，包括但不限于参加会议、伙食、住宿等，由公司全部承担。
四、“董事会及成员安排”条款的解读
（一）董事会人员设置：一般情况
有限责任公司：3-13人；股份有限公司：5-19人，董事会席位设置一般为单数（防止出现投票僵持的情况）。
通常默认的较均衡的董事会安排为：创始人+CEO+投资方+另一位投资方+一位外部董事。此种结构设置，创始人和CEO一起通常与VC占据相同数量的席位，外部董事作为合法的没有利益冲突的董事会成员可以帮忙协调和解决出现的分歧。
早期的目标公司董事会人数一般为3-5人，较为成熟的董事会人数一般为7-9人和更多的外部董事（一般是经营丰富的创业者或该领域的公司高管）。
（二）董事会人员设置：第一轮融资后
当目标公司完成第一轮融资后，创业团队一般仍保留公司的绝对控制权，此时，融资后的董事会成员结构应保持创业团队多数比例的原则。比如：第一轮融资完成后，创业团队仍有不低于67%的股权，此时，董事会的构成应该如下：
3（2）名创始股东+2（1）名投资人=5(3)人
在融资谈判中，创始股东应明确和坚持：
公司董事会应根据公司的所有权比例来决定；
董事会保障公司全体股东的利益（包括投资者和创始人），投资者的其他利益应通过其他“保护性条款”来约定。
（三） 董事会人员设置：外部（独立）董事
在实践中，如果目标公司急需融资，而可选择的投资机构又少的情况下，投资方占据优势，往往不会同意上述比例结构，此时，可选择一个折中方案，即设置外部董事席位：
2（1）名创始股东+2（1）名投资人+1名外部董事=5（3）人
此时，外部董事的选任就显得尤为关键，实践中，这一问题也是投资方和创始人股东之间谈判的一个博弈点。当外部董事由投资方推荐时，创始人股东往往会要求投资方承诺：在公司的后续融资中，增加多少个投资人，就要相应地在董事会中增加多少个创始人股东的席位，避免在完成下一轮融资后，创始人股东被踢出董事会，丧失控制权。
（四）公司CEO席位的设立
实践中，公司CEO由创业团队的成员担任的情况实属常见。有的投资方会要求作为董事会成员的创始人股东担任公司的CEO。表面上看，对创业团队来说没有损伤，董事会席位仍然属于团队成员。但公司CEO是可以被董事会改选罢免的，一旦投资方掌握主动权，要求更换新的CEO，那么这个新的CEO则占据原来由创业团队成员占据的一个董事会席位。如果新的CEO是投资方的利益共同体，那么将形成“创始股东+CEO+投资方”的1:2结构模式，创始团队将失去董事会的控制权。
比如：当公司需要进行新一轮融资时，新的CEO在投资方的授意下，不积极运作或阻碍公司筹集资金或引进新的投资者，最后导致公司只能降低估值，从当前投资者那里获得低价融资，投资者获得了更多公司股权，而创业团队的股权比例被大大降低。
因此，公司在进行董事会成员的设置时，可为CEO单独设置一个席位，以此来保持原来的董事会席位中属于创业团队的席位不变。为了保持董事会成员成奇数的结构，此时可考虑增加一名外部董事做平衡。
（五）“观察员”的设立
在有的投资协议中，投资方会要求增加一名董事会“观察员”，来替代一位董事会正式成员或者就是作为附属成员，以此协助他们进行所投资公司的管理工作。“观察员”可以参与董事会会议，但没有表决权，由公司承担其出席会议的所有费用。对于创业团队来说，应合理限制“观察员”的人数，以免影响董事会会议的决策。
五、“董事会及成员安排”条款的解读
对于创始人股东而言：
1.董事会席位最好是设置为奇数，避免形成决策僵局；
2.在一定时期内，保证创始人股东可以提名半数以上董事会成员；
3.限制投资方提名董事的权利，比如投资方所推荐董事，应至少持股X%；
4.严格限制“外部董事”的推选条件，争取由创始人股东推荐或创始人股东和投资方一起推荐；
5.避开投资方设置的“公司CEO担任董事会成员”的陷阱，挑选信任的利益共同体作为公司的CEO，且独立于创始人股东，单独占据董事会席位；
6.可与投资方约定，公司进行后续融资时，投资方将董事会席位让出给新一轮的投资者，避免造成董事会臃肿，影响决策效率。
对于投资方而言：
1.确保投资完成后，投资方提名一定比例董事的权利；
2.争取“外部董事”的推举权；
3.合理设置“观察员”，确保对目标公司的经营参与权和信息知情权。
参考文献：
1. 布拉德·菲尔德，杰森·门德尔松 著《风险投资交易—条款清单全揭秘》，机械工业出版社 第2版。
2. 刘乃进 著：《私募股权基金筹备、运营与管理：法律实务与操作细节》，法律出版社 第1版。
3. 马方 著《董事会里席位分配的奥秘》，《销售与市场——评论版》总第527期（2014-08）。