电信网络诈骗案件现行法律法规实务研究（三）

引言：
本文是电信诈骗系列文章的最后一篇，重点分析意见二的内容以及两个意见的衔接与迭代。
（二）【意见二】
意见二一共十七条，一共解决了三个大问题：
一 是 案 件 办 理 的 难 题
1. 增加了犯罪行为发生地和结果发生地
意见二在意见一的基础上，增加了犯罪行为发生地与犯罪结果发生地，可以简单理解为各类犯罪工具的开立地、入网地、销售地、使用地、藏匿地、交付和汇出地。这样的增加是因为近几年来电信网络诈骗的工具不断出现使各地公安机关都会接到被害人的报案，如果管辖地不明确很可能造成无法及时立案侦查，甚至放纵犯罪。经过意见二的增加，与电信网络诈骗有关的各个地点都被解释为犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
2. 实施诈骗行为人未到案时关联犯罪案件处理方式
实践中经常发生关联犯罪嫌疑人到案了，但实施诈骗的行为人因为各种原因没有到案，如果久拖不决必然会影响关联犯罪办理效率，而且诉讼程序会违反刑事诉讼法。为了解决这个问题，意见二规定在诈骗犯罪可以确认的条件下，可以先依法追究关联犯罪。但个人对这一条持保留态度，这或许会造成过于追求效率而忽视刑法的基本原则，毕竟“诈骗罪可以确认”这个条件并不是可以明确掌握的标准，如果被帮助的罪名最终没有被法院判决，或许会造成案件实体错误。
3. 异地调取证据材料与跨国（境）获取证据使用
因为电信网络诈骗犯罪普遍存在的跨境和跨地区的特点，办案中存在各类取证难的特点，笔者办理的案件中大多都因为案件涉及境外而证据获取难度大，公安机关调查所获的证据往往因为形式瑕疵造成定性或量刑困难。意见二针对这样的问题，规定经过证据获取地官方认可或办案机关对证据材料进行详细说明后，经审核证明真实的可以作为证据使用。显然，这也是严厉打击电信网络诈骗案件需要决定的解决方案，具体使用方式还有待实践的检验与修正。
4. 境外羁押期限折抵刑期
意见二规定了犯罪嫌疑人在境外被抓获后在境内接受审判，在境外的羁押期限可以折抵刑期。这一点是犯罪嫌疑人诉讼权利保护的应有之义。
5. 涉案资金优先返还被害人
保护被害人合法财产，是严厉打击电信网络诈骗的重要目的，所以查获的涉案资金优先返还被害人也在意见二中明确。意见二同时规定如果无法全额返还，应当按比例进行返还。
二 是 关 联 犯 罪 认 定 难 题
1. 明知他人利用信息网络实施犯罪的认定
这个问题是很多罪名都需解决的问题，实务中经常发生办案人员说他明显是知道的，辩护人说他不应该知道，犯罪嫌疑人说自己确实不知道的情形。当然，知道与否本来就是一件难以证明的事情，需要一定的推理。几乎所有的“明知”判断都以各种情况的行为外观综合判断。意见二规定应当根据行为人收购、出售、出租涉案信用卡、银行账户、非银行支付账户、具有支付结算功能的互联网账号密码、网络支付接口、网上银行数字证书，或者他人手机卡、流量卡、物联网卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人的关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。规定中的“行为人的认知能力”、“既往经历以及与关联犯罪行为人的关系”等非常有价值，一定要结合行为人的特殊情况才能更加准确判断。
2. 帮助信息网络犯罪活动罪的认定
“断卡”行动持续打击两卡犯罪，从而引出了帮助信息网络犯罪活动罪的各种实务难题。意见二将处理该类案件中的问题进行了集中处理。
1) 将刑法第二百八十七条之二规定的“帮助”行为予以明确，收购、出售、出租支付工具与网络工具都可以认定。
2) 将刑法规定的入罪标准予以明确，在《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》中对情节严重进行细化的基础上，对司法解释中的“其他情节严重的情形”进一步明确为5张（个）以上信用卡类支付工具或20张以上手机卡类网络流量工具。
3) 意见二规定电商平台预付卡、虚拟货币、手机充值卡、游戏点卡、游戏装备等经销商在被告知对方涉嫌电信网络诈骗犯罪的情况下继续交易的可以直接入罪。
3. 电信网络诈骗关联的侵犯公民个人信息罪认定
几乎所有的电信网络诈骗都需要利用各种方式获取潜在被害人的联系方式及财产信息，所以电信网络诈骗犯罪中存在大量侵犯公民个人信息的犯罪。意见二将非法获取、出售、提供具有信息发布、即时通讯、支付结算等功能的互联网账号密码、个人生物识别信息的且符合构成要件的行为明确以侵犯公民个人信息罪定罪，从各个维度加大对电信网络诈骗的打击力度。
4. 电信网络诈骗关联的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪认定
意见二再次明确若明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，帮助转账套现、取现，除非有证据证明确实不知道，否则可以直接认定为本罪。根据笔者的经验，有证据证明确实不知道是件非常困难的事情，且这样的行为表象推论并无不妥，但这给相关行业的从业人员提出了更高的风险意识要求。一旦涉嫌犯罪，证明不知道难度非常高，尤其是在没有注意交易痕迹保留的情况下。
三 是 贯 彻 宽 严 相 济 刑 事 政 策
1. 明确对不同行为人区别对待，确保罪当其罪。
这是宽严相济刑事政策的基本要求，也是司法解释中少见的将刑事政策大篇幅进行强调，可见意见二的本意是严打电信网络诈骗犯罪，但同时非常谨慎地避免矫枉过正，违背基本刑事原则与刑事政策。
2. 对重点参与人员以及利用特殊人群实施诈骗的应从严惩处。
这一点是宽严相济刑事政策中“严”的体现，对于组织者、策划者以及骨干分子在各类犯罪中都应从严处罚。意见二除了对基本原则的强调，还提出对利用未成年人、在校学生以及老年人与残疾人的电信网络诈骗应从严惩处。这样的情形在电信网络诈骗犯罪中并不少见，严重危害社会稳定，对上述特殊人群的利益造成严重侵害，意见二针对性地进行了规定。
3. 对从犯依法从宽，依法减免处罚。
这一点是宽严相济刑事政策中“宽”的体现，明确规定对从犯，尤其是参与时间短、诈骗数额较低或从事辅助性工作并领取少量报酬的，可以从轻、减轻处罚。对于辩护人需要重点关注的是，意见二明确规定对初犯、偶犯、未成年人、在校生等应结合地位及作用进行量刑。最重要的是，意见二明确给出了不起诉免罚及出罪方式，情节轻微或情节显著轻微的标准值得重点关注。
五、两 个 意 见 之 间 衔 接 与 迭 代
（一）宽严相济刑事政策贯彻
这是意见一与意见二一致的核心原则，都将电信网络诈骗作为严厉打击的对象，但同时也必须对电信诈骗参与者区分，组织者、骨干分子以及被利用的学生及未成年人，罪责刑相适应依然是打击电信网络诈骗必须遵循的原则。
（二）加大对电信网络诈骗打击力度
意见的发布都是在电信网络诈骗犯罪不断发展的背景下，目的都是加大对电信网络诈骗犯罪打击力度，都是为了将电信网络诈骗的犯罪嫌疑人绳之于法，避免放纵犯罪。
（三）不断解决各类办案的实务难题
意见一与意见二都解决了各类办案的实务难题，可以看到意见二比意见一针对的问题更加细致，对将近五年的实务难题中的绝大多数都给出了解决方案或解决思路。意见二也有对意见一的细化与完善，比如对管辖地的增加就是基于技术与诈骗方式的变化进行补充。
（四）对关联犯罪的重点关注
意见二的一个重要目的就是对电信网络诈骗的上下游犯罪进行全链条、全方位打击。所以，意见二在意见一的基础上对非法利益网络信息犯罪、帮助信息网络犯罪活动罪等关联犯罪的认定与诉讼程序予以明确。意见二比意见一更重视帮助犯罪行为的独立定罪，区分了主要犯罪行为与帮助犯罪行为的社会危害性，同时避免了共同犯罪的认定困难。
（五）国际司法协助与合作逐渐常态化
意见二明确规定了跨境取证与羁押的问题，这主要是因为电信网络诈骗逐渐国际化发展的趋势。我国要下定决心打击电信网络诈骗犯罪，就必须建立起常态化与互助化的国际司法协助等各类合作。签署了国际司法协助合约的国家已与我国共同打击电信网络诈骗犯罪，未来也会针对更多的领域建立合作。
结语
在全国打击电信网络诈骗的背景下，笔者将现行的法律法规进行梳理，以司法解释为主要研究对象，希望对电信网络诈骗犯罪案件办理有一定的参考价值。由于能力有限，时间有限，必有不到位与不准确之处，欢迎指教。