商标侵权诉讼中的“刷单”抗辩

2021年4月26日是第20个世界知识产权日，随着中国在世界贸易格局中的地位凸显，我国为坚定实施建设创新型国家的战略，越来越重视知识产权的司法保护。知识产权诉讼案件量也不断攀升，2014年起，“刷单”这一抗辩出现在了侵害商标权诉讼的判决书中，成为侵权者抗辩侵权事实和赔偿数额的主要理由之一。
“刷单”抗辩是指在知识产权侵权诉讼中，被诉侵权人在权利人按照侵权网络店铺公开的销售数据请求侵权损害赔偿时，以“刷单”为理由否认部分销售数据以图减少侵权损害赔偿数额的一种抗辩方式。
“刷单”行为的定义和性质
广义的“刷单”在相关规范性文件中早有定义。《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》明确指出“‘炒信’是指在电子商务及分享经济领域以虚构交易、好评、删除不利评价等形式为自己或他人提升信用水平，包括但不限于因恶意注册、刷单炒信、虚假评价、刷单骗补以及泄露倒卖个人信息、合谋寄递空包裹等违法违规行为。上述定义中的“炒信”，即包含了在侵权抗辩中常见的“刷单”这一单指虚构交易事实、虚假好评这一狭义的“刷单”行为。
“刷单”的本质就是虚构交易和评价，我国多部条例及法律中均对此做出了否定性的规定。“刷单”既构成不正当竞争行为，又违反了《网络交易管理办法》、《中华人民共和国电子商务法》等多部法律法规。提供“刷单”服务的经营者，更有触犯刑法的风险。
“刷单”行为在商标侵权诉讼中的法律意义
从现有案例来看，“刷单”行为在商标侵权中所体现出来的影响表现为行为性质的评价和销售数额的认定两方面。
在商标侵权的民事诉讼中，损害赔偿数额的认定所遵循的原则为：按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。因此，侵权产品的销售额，在损害赔偿数额的认定中有关键作用。此时，“刷单”而形成的销售额在诉讼中的认定问题，就成为了侵权者提出抗辩的一争之地。
笔者认为：我国多部条例及法律均对“刷单”行为做出了否定性评价，“刷单”在一般情况下，已经是一种明显违背诚实信用原则和合法经营理念的破坏市场秩序的行为。因此，在侵权者的侵害知识产权的行为已经无可否认的情况下，“刷单”这一行为应当认定为侵权者为实现侵权目的所实施的步骤之一。
侵权者“刷单”的目的在于通过虚增销量和好评来吸引消费者，从而影响消费者对其所售的商品/提供的服务品质、真伪甚至商品生产者/服务提供者的判断。而商标侵权的本质在于通过迷惑消费者，使其对商品/服务的来源（即生产者/提供者）产生混淆而购买侵权人的产品，最终使权利人所建立起的商标显著性及努力经营起的生产者/服务提供者的商誉受到损害。“刷单”的行为使消费者对销售者的资质和产品的质量产生误判，这与侵权人使用与权利人相近似的商标或直接假冒权利人商标而使消费者对侵权产品和权利人生产的正品产生混淆的目的一致，本质上与假冒商标、销售假冒商标的侵权产品一致，是侵害商标权的行为，因此，在商标侵权的民事诉讼中应当认定“刷单”行为是侵权人为了实施侵害商标权行为而实施的辅助行为，“刷单”行为体现了侵权人实施侵权行为的积极性，在商标侵权损害赔偿数额认定中，应当将“刷单”行为纳入判断侵权人主观恶意程度的考虑因素。
综上所述，笔者认为，在商标侵权的民事诉讼中，“刷单”行为的恶意性质相较于“刷单”销售额的真实性更为重要，“刷单”形成的销售数额，应当作为损害赔偿数额认定的依据。
刑事诉讼方面，在假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪的刑事诉讼中，销售量及数额则更直接地影响了检察机关的起诉意见和法院对被告人的定罪量刑。如前所述，“刷单”行为与侵权行为本质无二，在商标犯罪中，“刷单”是被告人为实施犯罪行为所做的准备工作，在认定被告人犯有假冒注册商标罪和销售假冒注册商标的商品罪时，也已经将“刷单”行为的恶意纳入犯罪主观故意的评价之中。加之刑事判决对侵害商标权的行为惩罚力度远高于民事赔偿，基于刑法的谦抑性，在考虑是否对被告人判以有期徒刑等实行时，应当排除“刷单”形成的销售额，以犯罪行为的真实获益进行考量。
“刷单”抗辩的效果如何？
通过检索现有案例，“刷单”抗辩在大部分知识产权民事案件中都是铩羽而归。审判机关普遍认为“刷单”行为具有不正当性，对其持否定性评价，这与笔者前述观点一致。在民事诉讼中，审判机关更多考虑民事主体实施法律行为时的主观意志表达，更加注重侵权人在选择“刷单”时的个人判断，即认为侵权人在“刷单”时具有充分的意志自由，应当考虑到实施不正当行为所应承担的风险及法律后果。如北京互联网法院做出的真爱加冕钻戒一案的判决。
其次，民事诉讼中，法官最主要依据原被告双方提交的证据进行裁判，因此举证责任的分配和双方举证能力也影响了“刷单”抗辩在诉讼中的效果。在知识产权的侵权纠纷中，原告对于赔偿数额的举证本就不易，因此在销售数额的举证上，被告为减轻自身所应承担的责任，应当承担更重的举证责任。如果被告无法证明真实的销售数量，而原告又已经尽其所能地举出可获得的被告销售数额信息，将“刷单”数量作为法定赔偿的考量因素并无不妥。湖南高院发布的2019年度湖南法院知识产权司法保护典型案件——九牧王股份有限公司诉胡某某侵害商标权纠纷案中，裁判要旨亦表明了如被告无法提交证明“刷单”行为的完整证据且证明实际销量，则侵权赔偿额的确定应当将“刷单”数量作为法定赔偿的考量因素。
北京高院2020年4月23日发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中也明确了原告主张法定赔偿时提交被告以公开方式宣称的销售数量、销售额、利润等作为证据，除明显不符合常理或者有相反证据外，可以予以采信。其中“以公开方式宣称的销售数量、销售额”就包括了“刷单”后在电子商务平台展示出来的销售额。而被告仅以“刷单”为由否认的，一般不予支持。
刑事诉讼方面，最高人民法院2017年3月6日发布的第16批指导性案例中，87号指导案例“郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案”的裁判要旨指出：“假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合各项证据来认定……被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。”在该案例中，被告并未就其主张的“刷单”抗辩提交证据，而仅有口头辩解，该案例虽然未采纳被告的“刷单”辩解，但也侧面表明了如果能够提交证据证实“刷单”的存在，则该辩解有被采纳的可能性。综合其他案例，刑事诉讼中的“刷单”抗辩被采纳的情形主要有二，其一是被告有充分的证据证明“刷单”；其二是被告人能够详细的叙述刷单的过程，且控方所提交的包含“刷单”的销售额证据中，确有因“刷单”造成的产品无真实买家或无物流信息的情形，因而控方所指控的犯罪数额不准确或支撑犯罪数额的证据不够充分。
由此可见，“刷单”抗辩在刑事诉讼中主要是对犯罪数额认定的抗辩，辩方如能提交充分的证据并对遭受指控的犯罪数额进行针对性的辩护，那么“刷单”辩护在刑事诉讼中仍有被采纳的空间。
结语
自2020年初中美两国签署《第一阶段中美经济贸易协议》以来，我国陆续发布了多个与知识产权保护相关的司法文件及法律法规，表明我国对知识产权保护的决心，对知识产权刑事犯罪的打击力度也将进一步加强。无论“刷单”抗辩在各类诉讼中的作用如何，就其不正当竞争行为的本质而言，以此作为有力抗辩理由的空间较小。因此，在日常的经营活动中，经营者应当尊重知识，尊重创造，诚实信用，合法经营，共同维护公平竞争的良好市场秩序。