注意！民间借贷司法解释第24条适用的阻却情形

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《民间借贷司法解释》）于2015年9月1日实施，迄今已有两年有余，该解释第24条之规定适用争议较大，笔者针对该条规定在实践中的适用阻却情形予以浅析。
一、《民间借贷司法解释》的出台背景。
2015年8月6日，最高人民法院审委会专职委员杜万华在新闻发布会上透露“2011年全国法院审结民间借贷纠纷案件59.4万件，2012年审结72.9万件，同比增长22.68%；2013年审结85.5万件，同比增长17.27%；2014年审结102.4万件，同比增长19.89%；2015年上半年已经审结52.6万件，同比增长26.1%。”民间借贷案件数量急剧增长、审理难度加大，是该解释出台的背景，笔者认为除此之外，民间借贷案件错综复杂，各院司法审判不统一，虚假诉讼的增加，促使该解释的快速出台。
二、《民间借贷司法解释》出台后，笔者认为该解释第24条第二款的规定在实践中的适用颇具争议。
该解释第24条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。
按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”
该条规定针对以下问题待明确：
1 出借人是否对买卖合同标的物的拍卖所得价款享有优先受偿权的问题。
对此该条并未明确，且《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》一书中也未具体解释。笔者搜索大量案例，并未在此类案件生效判决书中看到法院判决出借人申请拍卖买卖合同标的物所得价款优先受偿的判决结果，笔者认为此种情况下出借人没有获得担保法意义上的物权保障，不必然享有优先受偿权，根据最高人民法院（2016）最高法民申1234号《民事裁定书》可以看出。故其与借款人其他普通债权人处于同一地位，按照2015年2月4日实施的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的相关规定处理受偿顺序。
建议应对措施：及时采取保全措施，查封、冻结买卖合同标的物。
2 若买卖合同标的物已被其他法院首轮查封，而以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保的出借人是否有申请拍卖的权利有待进一步明确。
根据2016年4月14日施行的《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》中明确“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结（以下简称查封）法院负责处分查封财产”，而民间借贷司法解释第24条第二款规定“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务”。在此情形下两者之间存在法律适用的冲突，对此笔者认为应当遵从“首先查封法院负责处分财产”的规定。
3 然现行执行过程中实现债权的途径不仅包括拍卖，还有变卖、流拍后的以物抵债等制度，该条解释第2款仅规定出借人可以拍卖买卖合同标的物，缩小出借人实现债权的途径。
三、该解释第24条的规定不同于让与担保制度。
首先，实践中，作为出借人往往会在诉讼请求中要求买卖合同相对方以买卖合同标的承担“让与担保责任”。笔者认为若诉讼请求直接写明“让与担保”，则不能得到法院支持。目前我国法律并未明文规定让与担保制度，法院审理案件须正确适用法律，因此法院可以在判决书中直接写明“我国目前没有法律规定让与担保”，因此该项诉讼请求不予支持。
笔者建议：按照民间借贷司法解释第24条规定明确诉讼请求，而不写明“让与担保”。
其次，该解释第24条之规定与现代学理上的让与担保制度不同，让与担保概念主要是德国在沿袭罗马法上信托行为理论，并吸纳日尔曼上的信托行为成分而确立的，其以当事人权利（所有权）转移方式达成担保信用授受目的为特征。我国法学学者主流观点认为让与担保是指债务人或者第三人为担保债务至清偿，将担保标的之权利转移给债权人，于债务清偿后，担保标的返还于担保标的供与人；债务人不履行债务时，债权人就该标的物受偿的非典型担保。
让与担保最突出的特点是转移担保标的之权利，即一般动产需要交付，不动产进行所有权转移登记，股权进行所有权转移登记。而该解释第24条规定签署买卖合同为民间借贷的担保，并未明确要求转移标的物之权利。有学者将仅签署买卖合同而未将房屋所有权移转的行为定义成后让与担保，以区别于让与担保。
笔者建议：让与担保及后让与担保制度目前在我国仅停留在理论阶段，因此起诉时应按照民间借贷司法解释第24条规定明确诉讼请求以及事实理由，而不建议写明“让与担保”或者“后让与担保”。
四、该解释第24条的规定与以物抵债的区别及建议。
现行司法界对“以物抵债”制度的研究比较全面，存在多家流派学说，笔者倾向于2014年3月31日江苏省高级人民法院〔2014〕2号审判委员会会议纪要中关于“以物抵债”意见。
该纪要认为“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。主要区分债务未届清偿期之前以物抵债、债务清偿期届满后以物抵债。债务未届清偿期之前以物抵债协议具有担保债权实现的目的，倾向于不予支持；而债务清偿期届满后以物抵债如未办理权利转移手续则不支持，如已经办理权利转移手续则有效。该规定主要基于“以物抵债”协议系实践性合同，以实际抵偿、转移所有权为生效要件。
当事人约定以物抵债协议与民间借贷司法解释第24条签署买卖合同为借贷担保可能存在交叉的情况，这就需要出借人选择较好诉讼策略。
笔者从出借人角度提出以下建议：
1、如当事人签署是买卖合同尽管口头约定属于以物抵债，但未签署书面以物抵债协议，也未转移权利，则严格民间借贷司法解释第24条规定起诉，并对标的财产采取诉前或者诉讼保全措施。
2、如当事人签署买卖合同，且转移权利，买卖标的物的价值与借款合同所涉及的金额相当，则出借人通过结算进行明确双方履行买卖合同，办理房屋交接手续，双方之间的互负债务相互抵消。
3、如当事人之间签署以物抵债协议，且转移所有权，无论该抵债协议在借款期限届满前还是届满后签署，借款期限届满后进行结算后重新签署确定金额的以物抵债，以变更原借款之债。
4、如当事人之间签署以物抵债协议，未转移所有权，则按照借贷案件的一般程序，提起诉讼、保全标的物，而非按照民间借贷司法解释第24条的规定处理。如以物抵债物之权利人非借款人，则需在签署借款合同时，要求该权利人承担保证担保责任。
综上所述，出借款项行为本身就是商事行为，任何商事行为均具有风险性及某种程序的不可预见性，尤其是该出借行为在没有设置抵押、或者实现权利便捷的质押情况下，更是风险巨大。
投资有风险，出借需谨慎。