被挂靠人对外承担责任后，向挂靠人追偿的相关问题分析

前言
建设工程领域中，借用资质施工又称挂靠施工，即无资质或者资质不足的施工主体（自然人或公司）借用有资质的主体名义与发包人签订建设工程施工合同、承揽工程的行为。一般情况下，在挂靠关系中，被挂靠人仅收取固定比例的挂靠费，从发包人处承揽工程的最终风险、收益均归属挂靠人。而针对实际施工过程中发生材料采购、设备租赁、劳务分包等情形，挂靠人往往会以被挂靠人或者被挂靠人项目部的名义和第三人签订购销合同、租赁合同、分包合同等，当挂靠人未按约定向第三人支付款项时，第三人为了保障回款一般会首先选择起诉被挂靠人承担责任。被挂靠人对外承担代付、垫付款责任后，是否有权向挂靠人追偿将成为重要问题，然而，该问题目前尚无统一定论，不仅各地审判观点不一，甚至对类似案件的案由确定都难以达成统一意见。
问题一：类似挂靠情形下，被挂靠人承担责任后向挂靠人追偿，如何确定诉讼案由？
经过类案检索，人民法院在确定类似案件的案由有几种：
一是挂靠经营合同纠纷，以江苏省高级人民法院（2016）苏民终697号案件为例，法院认为挂靠人和被挂靠人签订的工程经营承包合同约定挂靠人借用被挂靠人的资质进行施工经营，该合同因违反相关法律规定而应认定无效，但挂靠人与被挂靠人之间的权利义务关系可以参照双方合同约定处理。为此，被挂靠人有权依据该份合同向挂靠人提起诉讼。
二是追偿权纠纷。北京市高级人民法院发布的《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五（试行）》第47条规定，合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。经过笔者检索，大量人民法院同样按照北京高院的上述观点，对于类似被挂靠人承担责任后要求挂靠人实际承担的案例，以追偿权纠纷进行立案并作出审理。
三是不当得利纠纷。所谓不当得利，是指没有法律上的根据而取得不当利益造成他人损失的法律事实，构成不当得利的要件包括四点：（1）得利人取得利益；（2）另一方受有损失；（3）存在因果关系；（4）得利人获得利益没有法律根据。对于挂靠人而言，相关工程建设成本均应由其实际承担，然而在被挂靠人实际向债权人承担责任后，挂靠人本应负担的债务未负担，实际享受到消极利益，故被挂靠人有权就挂靠人享有消极利益要求挂靠人返还。对此，笔者认为，虽然司法实践中不乏该种操作，但挂靠人的获利并非“没有法律根据”，反而恰恰是因为挂靠人和被挂靠人之间的真实交易关系造成权利义务倾斜，故按照“不当得利纠纷”处理有所不妥。
问题二： 被挂靠人起诉挂靠人的管辖法院如何确定？
如上所述，被挂靠人主张权利的法律依据不同，管辖法院的确定亦存在不同。
若按照挂靠经营合同纠纷主张权利，笔者倾向于认为普通合同纠纷确定管辖法院，即：有约从约，无约按照被告所在地或合同履行地确定管辖法院。需要特别注意的是，司法实践中存在该类纠纷适用不动产专属管辖还是一般的合同纠纷管辖规则的争议，但《民事诉讼法司法解释》仅对建设工程施工合同纠纷按照不动产纠纷专属管辖进行了特别规定，未规定追偿权纠纷的特殊管辖规则。
若按照追偿权纠纷主张权利，则由被告住所地人民法院管辖。
问题三：被挂靠人承担责任后是否有权全部向挂靠人追偿？
被挂靠人承担责任后，是否有权向挂靠人追偿，需要根据被挂靠人承担的责任类型具体分析：
1 被挂靠人对外向第三人承担支付工程款、材料款、农民工工资等债务责任
在挂靠情形中，被挂靠人仅出借资质收取固定管理费，挂靠经营风险由挂靠人承担，所得利润亦由挂靠人享有，而挂靠过程中对外签署的合同风险及相应债务应当由挂靠人承担，因此，在被挂靠人垫付相关款项后，无论是根据公平原则还是双方约定，被挂靠人有权向挂靠人进行追偿。
还需要注意的是，若挂靠人在发生经济往来时向相对人表明了自己的身份，相对人明知和挂靠者建立合同关系，则二人之间的合同效力不得及于合同外的第三人，被挂靠人不应对挂靠者的经营行为对外承担民事责任。
2 被挂靠人向项目业主承担工程质量不合格的责任
挂靠行为属于我国《建筑法》明令禁止的违法施工行为，为此，当发生质量问题，挂靠人、被挂靠人均为过错方，故应由挂靠人和被挂靠人对项目业主承担连带赔偿责任。而在被挂靠人承担责任后，部分法院认为，因从项目业主收取工程款的权益实际上由挂靠人享有，义务也应由挂靠人承担，被挂靠人仅仅只收取固定比例的管理费，故被挂靠人也仅仅在收取管理费的范围内承担质量赔偿责任；部分法院还会认为，挂靠人、被挂靠人共同从事挂靠经营行为给项目业主造成损害，故赔偿责任应由双方各自承担一半。
3 挂靠人雇佣人员在施工过程中遭受损害，被挂靠人承担的赔偿责任
根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位……单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。因此，被挂靠人承担施工人员因施工受损的赔付责任后，有权向挂靠人进行追偿索赔。
除以上常见情形外，实践中还经常遇到质量缺陷修复责任承担、业主超付工程款返还、被挂靠人因挂靠行为被处以行政罚款等多种多样的情形，被挂靠人在不同情形下承担责任后是否有权向挂靠人追偿均有所不同，需要具体问题具体分析。