游戏版号出借、转让行为法律风险分析

近年来，我国游戏行业一直保持高速增长态势。根据今年7月21日中国音数协游戏工委(GPC)与中国游戏产业研究院联合发布的《2022年1-6月中国游戏产业报告》，2022年上半年中国游戏用户已达6.66亿人，2022年上半年中国游戏市场实际销售收入达到1477.89亿元。与此同时，相关主管部门对游戏的监管亦日趋严格，尤其体现在游戏版号的审批上。2018年以后，版号发放总体呈现紧缩趋势，目前每年获批的游戏数量维持在1500款左右的低位，与2017年9368款游戏获批的盛况早已不可同日而语。
稀缺的资源、诱人的利益、快速迭代的行业特性，导致一些企业在难以通过正常渠道获取版号的情况下，纷纷“另辟蹊径”，版号交易的灰色市场于是应运而生。为了在这片广阔市场中分得一杯羹，不少游戏企业铤而走险，盗用、借用版号等乱象屡禁不止，引发了一系列的法律问题。
一、游戏版号的法律性质与版号套用行为分类
1. 游戏版号的法律性质：行政许可
游戏版号的全称为“网络游戏出版物号（ISBN）核发单”。一款网络游戏在上架出版前，必须向各级出版行政主管部门提出申请，经审核同意后，报国家新闻出版广电总局审批，取得网络游戏出版物号（ISBN）核发单。该核发单中记载了游戏名称、游戏类型、出版单位名称、运营单位名称、审批文号、批文名称、来文单位、来文文号、来文名称、网络游戏出版物号等，是网络游戏的“身份证”。
根据《行政许可法》第2条：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”版号是主管部门在对游戏内容进行审查后认为其符合法律规定的要求而颁发的，从性质上来说，版号是一项行政许可，与特定出版物的具体情况紧密相连。《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让”。因此，版号的转让缺乏合法性的基础。该法第80条还规定：“被许可人有涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件，或者以其他形式非法转让行政许可的行为之一的，行政机关应当依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。可见，无论以何种形式非法转让行政许可，均需要承担相应的法律责任。
允许将其置于市场中流通、出租或出借，无疑会架空出版审批制度，破坏出版市场秩序。一直以来，监管部门都对借用版号行为持否定和严厉打击的态度。从1993年10月中共中央宣传部、原新闻出版署发布的《关于禁止“买卖书号”的通知》到1997年1月原新闻出版署发布的《关于严格禁止买卖书号、刊号、版号等问题的若干规定》再到《出版管理条例》，国家明令禁止版号交易。
2. 套用版号的操作模式[1]
版号交易的对象并不复杂，有的公司手中的版号充足，有取得版号但已经停运的游戏或取得版号后根本没上架的游戏，这些都可能是交易的对象。版号权利人通过在圈内的熟人或者直接找中介公司引荐，将这些闲置“版号”或卖或租给需要版号的游戏公司（未上架过的版号价格通常会比同类游戏已停运的贵），甚至有时候还会“一号多卖”要求买方或租方不能直接使用改名字，必须添加前缀或者后缀，以免几个买家不能同时上架游戏。在有了版号的情况下，游戏公司只要在游戏内按这些版号登记的名称、题材稍微改动一下，保持表面一致，就可以重新在渠道内上架。这种做法类似于借壳上市，在业内被称为“套版号”，以新套旧，以彼套此。
版号交易的方式可以大体归类为三种：
1）直接签订买卖／租赁协议
这种模式下，游戏公司进行版号的买卖交易，再套用买来的版号上线运营。有些游戏公司缺少版号，便利用中介或直接跟拥有游戏版号的游戏企业进行版号的买卖交易，在签署版号买卖合同取得版号后，套用版号以实现上线运营。
2）以授权形式实现买卖或租用
这种模式下交易双方改以授权形式实现版号买卖或租用的目的。具体的形式为：A公司具备版号，B公司研发好了一款游戏，A公司与B公司签订独家代理（买版号）或者联合运营（租版号）协议，将B公司研发的游戏套入A公司所持有的版号并授权B公司运营。这种交易方式虽然较为隐蔽，可能侥幸躲过相关部门的抽查和游戏平台的审查，但仍存在合同无效的风险（见下文）。同时，如果双方在交接的过程中没有将全套的资质文件核查或收集到位或将配套文件的条款斟酌清晰，可能面临交易相对方变卦从而引发合同纠纷或演变成假戏真做的业务结算款纠纷。
3）公司整体收购
这种模式下，买方通过收购整个公司的形式将版号切实控制在自己手中。此时，公司的营业执照、ICP、文网文齐备，游戏版号、著作权登记证书、游戏备案六要素是统一的，拟上架游戏仍以原版号权人名义发行，名称上保持一致，几乎难以被发觉。如果涉及的是闲置的从未启用的库存版号，则更难识别。
二、套用版号的法律风险
若游戏受让方同时获取“转让（授权）的游戏”+“转让（授权）所得的版号”，则属于合法的商业运作，无可非议；[2]但如果受让人上线运营的是“自己的游戏”+“转让所得的版号”，便属于套用版号，虽然此种“偷梁换柱”的做法较为隐蔽，但其游戏内容已发生实质变化。根据《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》（新广出办发〔2016〕44号）第6条与第7条的规定[3]，网络游戏的内容发生重大改变的，视为新作品，需要重新履行出版审批手续。
被视为新作品而“未经审批”（未获得相应版号）的游戏，一经发现，将被视为“非法出版物”。[4]同时关于网络游戏“无版号运营”的做法，根据《网络出版服务管理规定》第51条规定，[5]该游戏网站将有被封闭的风险，网络游戏的经营所得，包括但不限于充值所得、广告所得，不仅将被没收，还有将按经营额5倍以上10倍以下进行罚款的风险。因此，无版号运营的网络游戏经营额越高，被处罚的成本也将越高。经检索，市场上无版号运营的网络游戏被处罚的案例不在少数。
1. 民事法律风险
如果交易方直接签订《版号转让协议》或包含“版号转让”等字眼的合同，鉴于行政许可不得转让，该版号转让行为明显违反相关法律规定，根据《民法典》第143条，该合同可能被判无效，无效合同又会引发违约责任的相关问题。
那么，如果合作协议签署的内容是“游戏授权或游戏转让”，是否还会构成版号买卖？我们认为，游戏授权或游戏转让本身是一种合法的商业行为。但如果表面采取游戏授权或转让的形式，实际目的是为了获得游戏版号，仍然可能构成版号买卖行为。其中关键在于实际运营游戏与获得授权游戏的内容是否一致，例如授权游戏的类型是ARPG，而实际运营的游戏是卡牌游戏；授权游戏是客户端或网页游戏，而实际运营的游戏是手机游戏；授权游戏画风是写实风格，而实际运营游戏的画风是Q版风格等。[6]此类不一致是很显著的区别，而且没有办法融合，而这类差别实际上已经突破法律规定的更新限度，本质上是两款不同的游戏。因此在此情况下，即便是采取游戏授权或转让的形式，还是有可能构成版号买卖。但在另一种情况下，如果实际运营游戏在授权游戏上进行部分迭代更新，如果不构成法律规定的明显变更的，游戏授权或著作权转让就是一种完全合法的合作。
在游戏运营层面，《关于移动游戏出版服务管理的通知》明确规定了未经新闻出版总署前置审批的网络游戏，一律不得上网，电信运营企业也不得为其提供互联网接入服务，这导致国内的正规渠道运营商（IOS渠道、华为小米等大型安卓应用市场）将对游戏上架施行更为严厉的审查，无法取得版号意味着无法在正规渠道上架，拓客、引流、买量等工作的难度增大，成本增高，[7]版号提供方与使用方发生民事纠纷的可能性也因此增大了。
综上，通过直接签订买卖／租用协议或通过授权形式实现版号买卖／租用的交易方式，都可能存在因为交易双方变卦、配套协议条款缺位等原因引起合同纠纷或演变成结算款纠纷的风险。除了与出卖方可能衍生的纠纷外，通过套用版号上架游戏的公司在与渠道商、广告商、其他合作运营单位出现纠纷时，也可能因为游戏本身缺乏资质而丧失争取胜诉的事实基础。
2. 行政与刑事法律风险
1）对版号提供方：承担协助“非法出版物”的相应责任
由于版号必须由有出版资质的出版单位申领，因此在实践中，提供版号资源的主体也多为出版单位。出版单位因擅自对他人提供版号而可能承担的主要责任如下：
行政责任
若版号使用方在使用该版号时存在《出版管理条例》（2020年修订）第25条[8]和第26条[9]规定的情形，即出版单位明知或者应知他人出版含有危害国家统一、主权和领土完整等禁止性内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，根据《出版管理条例》第62条[10]，版号提供方需要对此负责。
同时，根据《出版管理条例》第66条第3款[11]的规定，出版单位出售或者以其他形式转让本单位的名称、书号、刊号、版号或者出租本单位的名称、刊号的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证。除可能被追究上述行政责任外，构成犯罪的，则可能依法被追究刑事责任。
刑事责任
如前所述，鉴于套用版号的行为属于未按《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》要求履行相关审批手续，应当按照非法出版物查处，故根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）第16条的规定，[12]如果出版单位向他人出售、出租或者以其他形式转让该单位的名称、书号、刊号、版号是基于与某人的事前通谋，而该人实施了侵犯著作权等行为构成犯罪的，该出版单位也可能被以共犯论处。
2）对版号使用方：游戏被认定为“非法出版物”
即便借用版号出版，相关出版物仍然没有经过依法审批，从性质上来说仍然属于“非法出版物”的范畴。因此，对于版号使用方而言，其最可能面临的就是非法出版的相关风险。
行政责任
根据《出版管理条例》第61条的规定，[13]未经批准，擅自从事出版物的出版、发行业务，可能被主管部门依职权予以取缔，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，则可能并处5万元以下的罚款。
刑事责任
当非法出版行为的法益侵害性达到一定程度时，还可能触犯刑法，构成刑事犯罪。《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”根据该解释第13条的规定，单位实施该等行为：
经营数额在十五万元至三十万元以上；
违法所得数额在五万元至十万元以上；
经营报纸一万五千份或者期刊一万五千本或者图书五千册或者音像制品、电子出版物一千五百张（盒）以上的即属“情节严重”，应按照前述规定定罪处罚。
[1] 郑鑫焱：《网络游戏版号的法律风险分析及建议》，载《法制博览》2019年第34期，第25页。
[2] 苏州番茄互娱信息科技有限公司、成都雨墨科技有限公司等著作权许可使用合同纠纷，最高人民法院(2022)最高法知民终298号。
[3] 《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》：“六、已经批准出版的移动游戏的升级作品及新资料片（指故事情节、任务内容、地图形态、人物性格、角色特征、互动功能等发生明显改变，且以附加名称，即在游戏名称不变的情况下增加副标题，或者在游戏名称前增加修饰词，如《新××》，或者在游戏名称后用数字表明版本的变化，如《××2》等进行推广宣传）视为新作品，按照本通知规定，依其所属类别重新履行相应审批手续。七、已经批准出版的移动游戏变更游戏出版服务单位、游戏名称或主要运营机构，应提交有关变更材料，经省级出版行政主管部门审核后报国家新闻出版广电总局办理变更手续。”
[4] 《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》第十五条：“未按照本通知要求履行相关审批手续即上网出版运营的移动游戏，一经发现，相关出版行政执法部门将按非法出版物查处。”
[5] 第51条：“未经批准，擅自从事网络出版服务，或者擅自上网出版网络游戏（含境外著作权人授权的网络游戏），根据《出版管理条例》第六十一条、《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔，并由所在地省级电信主管部门依据有关部门的通知，按照《互联网信息服务管理办法》第十九条的规定给予责令关闭网站等处罚；已经触犯刑法的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，删除全部相关网络出版物，没收违法所得和从事违法出版活动的主要设备、专用工具，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额 5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。”
[6] 《游戏合规系列：网络游戏套版号的法律风险》，https://zhuanlan.zhihu.com/p/142899542。
[7] 同前注1，第26页。
[8] 第二十五条：“任何出版物不得含有下列内容：(一)反对宪法确定的基本原则的；(二)危害国家统一、主权和领土完整的；(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的；(四)煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的；(五)宣扬邪教、迷信的；(六)扰乱社会秩序，破坏社会稳定的；(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的；(八)侮辱或者诽谤他人，侵害他人合法权益的；(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的；(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。”
[9] 第26条：“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容。”
[10] 第62条：“有下列行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由出版行政主管部门责令限期停业整顿，没收出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销许可证……(三)明知或者应知他人出版含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物而向其出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的。”
[11] 第66条：“出版单位有下列行为之一的，由出版行政主管部门责令停止违法行为，给予警告，没收违法经营的出版物、违法所得，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款；违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；情节严重的，责令限期停业整顿或者由原发证机关吊销许可证：(一)出售或者以其他形式转让本出版单位的名称、书号、刊号、版号、版面，或者出租本单位的名称、刊号的；(二)利用出版活动谋取其他不正当利益的。”
[12] 第16条：“出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施本解释第二条、第四条、第八条、第九条、第十条、第十一条规定的行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。”
[13] 第六十一条：“未经批准，擅自设立出版物的出版、印刷或者复制、进口单位，或者擅自从事出版物的出版、印刷或者复制、进口、发行业务，假冒出版单位名称或者伪造、假冒报纸、期刊名称出版出版物的，由出版行政主管部门、工商行政管理部门依照法定职权予以取缔；依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，没收出版物、违法所得和从事违法活动的专用工具、设备，违法经营额1万元以上的，并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款，违法经营额不足1万元的，可以处5万元以下的罚款；侵犯他人合法权益的，依法承担民事责任。”