房地产合作开发中“合法建造人”的认定

ONE
典型案例及问题的提出
根据现行《物权法》之规定，物权变动被区分为基于法律行为发生的物权变动和非基于法律行为发生的物权变动。这一区分对于物权公示原则的适用具有重要意义：前者适用公示原则，无公示则无物权变动；而后者不适用物权变动，即不以公示作为物权变动的必要条件。该法第三十条规定的“合法建造房屋”即属于后者——合法建造房屋属事实行为，自事实行为成就时发生物权取得之效力。换言之，房屋建成之后、初始登记之前，合法建造人已基于合法建造的事实行为取得房屋所有权。由此，房屋之合法建造人之认定，关乎物权变动，其重要性不言而喻。房屋合法建造人的认定，在合作开发房地产的情形之下，具有其自有的特殊性值得探讨。
这是最高法院二审的执行异议之诉案件：2006年7月19日，崇立公司与佳佳公司签订《佳家时代广场B、C座项目联合开发合同书》，约定佳佳公司提供建设项目用地、项目的规划审批手续和建筑设计方案及施工图纸，崇立公司出资承担项目设计蓝图内所有的建安费用。双方共同投资至本项目总价的25%-30%时，佳佳公司应无条件的将该项目过户给崇立公司。2009年9月7日，崇立公司与佳佳公司签订《有关相关问题的协议》载明，双方一致认可崇立公司已经按照合同约定向佳佳公司付清了全部投资收益，崇立公司拥有佳家时代广场B、C座及协议约定的地下车库全部产权以及产权转让后的全部销售收益。2014年3月3日，佳佳公司债权人工行朱雀支行向陕西高院申请强制执行，陕西高院对联建项目佳家时代广场B、C座的15套房屋予以查封。2015年1月13日，信达陕西分公司向陕西高院递交申请称其与工行于2014年12月8日签订债权转让协议（申请执行的贷款债权），请求变更其为申请执行人。陕西高院裁定变更信达陕西分公司为申请执行人。2015年6月15日，崇立公司向陕西高院提出案外人执行异议。陕西高院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十五条的规定，执行异议所涉房屋尚未办理不动产登记，其国有土地使用证、建设工程规划许可证等相关审批手续和建筑设计方案等均登记在被执行人佳佳公司名下。崇立公司所提供的证据材料不足以证明其是涉案房屋的所有权人，驳回了崇立公司的异议请求。崇立公司对执行异议裁定不服，向陕西高院提起执行异议之诉。显然，崇立公司可否被认定为《物权法》第三十条规定的合法建造人进而原始取得案涉房屋所有权，成为争议焦点。陕西高院认为，佳佳公司与崇立公司合作开发建设涉案房屋，双方在《有关相关问题的协议》中确认崇立公司已经向佳佳公司付清全部投资收益，因此，二公司均为房屋的建造人，自房屋建成时即共同取得涉案房屋所有权。故，债权人陕西信达的一般金钱债权不能对抗崇立公司对涉案房屋的所有权。陕西信达不服并向最高法院提起上诉。最高法院予以改判，裁判要旨为：房地产合作开发中，如无相反证据证明，推定国有土地使用证、建设用地规划许可证等权证登记主体为合法建造人，得基于合法建造这一事实行为取得房屋所有权；非权证登记主体之合作开发方，不能仅依据合作开发协议被认定为合法建造人，还须证明已发生的投资事实等建造事实行为，才能依据《物权法》第三十条原始取得合作开发房屋的所有权。
TWO
建造行为的合法性问题
非权证登记主体的合作开发方原始取得房屋所有权，关键在于“合法建造人”的认定。对“合法建造人”的认定，应从以下两个方面考虑：其一，建造行为是否合法；其二，非权证登记主体之合作开发方是否完成共同建造的事实。
《物权法》第三十条以“合法建造”作为原始取得所有权的前提条件。而判断建造行为的合法性，法律依据散见于多部法律法规之中。首先，我国现行法律对城市房地产开发经营的主体资质设有严格的规定，其次，具有资质的主体还须取得土地规划、建设规划、建设施工等行政许可。通常认为，建筑物有上述建房手续，则建造行为未违反法律、行政法规的强制性规定，系合法建造行为。在房地产合作开发中，常常因一方不具备房地产开发经营资质，土地规划、建设规划、建设施工等行政许可都只能以具有资质的一方之名义办理。现行法未对合作开发的共同建造行为作出禁止性规定，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号）第十五条也规定合作开发之一方具备房地产开发经营资质的合作开发合同是有效的。因此，即使合作开发人中存在非权证登记主体，也不能仅据此认定建造行为不合法。
THREE
共同建造事实的认定
共同建造，是指合作开发各方共同建造建筑物的事实行为。非权证登记主体之合作开发方是否为共同建造人，应依据以下标准作出判断。
首先，非权证登记主体的合作开发方仅依据其与登记权利人的合作开发协议，并不能直接被认定为《物权法》第三十条的合法建造人，但也不能仅依据该合作开发方为非权证登记主体而直接否定其为合法建造人。
在陕西信达与陕西崇立执行异议之诉案一审中，陕西高院认为，根据查明的合作开发基础交易事实，佳佳公司与崇立公司共同出资开发建设涉案房屋，系联建关系，二公司为共同建造人，自房屋建成即共同享有对涉案房屋的所有权。且双方在《有关相关问题的协议》中确认崇立公司已经向佳佳公司付清全部投资收益，并对合作开发的共有财产进行了分割，争议的十套房屋属于崇立公司所有。对于《执行异议复议规定》第二十五条的适用，陕西高院认为，该条适用于执行程序，执行异议中根据该条对房屋所有权归属的审查认定仅仅是一种初步审查，在执行异议之诉中法院依据查明的基础交易事实认定崇立公司为涉案房产的所有权人与上述司法解释并不矛盾。
该案二审中，债权人陕西信达诉称，《执行异议复议规定》第二十五条规定，对案外人的异议，涉及未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断其是否系权利人。崇立公司提交的证据材料不足以证明其为涉案房屋所有权人。最高法院则认为，根据查明事实，在涉案房屋开发的立项、规划、建设过程中，国有土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等记载的权利人均为佳佳公司，因此，佳佳公司为相关行政审批机关确定的建设方，应认定为合法建造人，依据《物权法》第三十条、第一百四十二条的规定当然取得物权。非权证登记主体的合作开发方崇立公司，仅依据其与佳佳公司的合作开发协议，并不能直接被认定为合法建造人。此处值得特别注意的是，最高法院在判决书说理部分未引用《执行异议复议规定》第二十五条的规定，也未绝对地将非权证登记主体的合作开发方崇立公司直接排除在合法建造人之外，而只是强调非权证登记合作开发方不得仅仅依据合作开发协议被认定为建造人。这一裁判观点暗含的意思是，非权证登记主体之合作开发方应对自己为合法建造人的主张继续承担举证证明责任。换言之，非权证登记主体之合作开发方须对已发生的投资事实等建造事实行为承担举证责任，此为建造人判断的事实标准。
债权人陕西信达诉称，陕西高院并未就崇立公司的投资行为及是否履行协议约定全部义务进行查明。二审庭审中，最高法院合议庭亦曾询问崇立公司“一审期间，崇立公司是否提交B、C座投入的证据材料”，崇立公司回答“没有提交，因为根据双方签订协议，一审提交的证据，佳佳公司认可我们投资建设，我们认为足以证明合同已经履行”。合议庭还询问“二审阶段，能否提交投资建设的证据”，崇立公司回答“因为已经很久远了，我们庭后会找一下相关证据”。但崇立公司最终未提交相关证据。显而易见，最高法院认为，仅仅依据《有关相关问题的协议》中双方一致认可崇立公司已经按照合同约定向佳佳公司付清了全部投资收益的约定，并不能达到证明崇立公司已进行投资的事实之目的。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中崇立公司举证不力，应承担不利后果，其为合法建造人的主张无法获得法院支持。
FOUR
合法建造人认定与交易安全
有人认为，认定非权证登记主体的合作开发方为合法建造人，会导致事实物权主体与法律物权主体不一致，有碍保障交易安全和保护第三人利益。（参见王琪轩：“房地产合作开发中房屋所有权原始取得之判定——陕西高院判决天羿公司、郑卫诉东阳公司、万强公司及第三人贾生萍等案外人执行异议（确权）之诉”，《人民法院报》2017年12月7日，第6版）就理由而言，国有土地使用权证、建筑用地规划许可证等权证会产生权利推定和公示效力，善意第三人基于对权证登记外观的信赖，与权证登记权利人进行房屋买卖等物权处分，不动产登记部门通常也是以土地使用权证等权证登记主体作为初始登记主体。
笔者并不赞同这种观点。所谓第三人，可能存在于以下两种情形：第一种情形比较简单，如权证登记权利人依据《物权法》第三十一条的规定已进行初始登记，后续物权处分涉及的物权变动也已登记，则善意第三人基于善意取得制度取得房屋所有权，非权证登记主体的合作开发方即使原始取得房屋所有权，也不得对抗善意第三人。第二种情形相对复杂，如权证登记权利人未进行初始登记，或者后续物权处分涉及的物权变动尚未登记，第三人仅对登记权利人享有债权，但非权证登记主体的合作开发方原始取得的房屋所有权也未经公示，不具有公信力，善意第三人可基对权证登记外观的信赖而主张债权优先于未公示的原始取得的物权。由此可见，非权证登记的合作开发方被认定为合法建造人，并不会有损交易安全和第三人利益。