新担保解释金融从业学习笔记 ——第一辑“担保的一般规则”

相关旧规

新担保解释

学习笔记与提示

《担保法》第二条

【适用范围及担保方式】在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

第一条因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

相较于《担保法》，新担保解释扩大了担保合同的适用范围，认可了融资租赁、保理等非典型担保合同类型，旨在对标世界银行营商环境标准，拓宽企业融资渠道。

关于非典型担保，九民纪要66、67关于担保合同效力、物权效力的裁判要旨继续受用。

《担保法》第五条

【担保合同与主合同的关系以及担保合同无效后的法律后果】担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第二条当事人在担保合同中第二条 约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

担保从属性的应有之义，从属性是担保的基本属性，不允许担保合同的当事人通过约定排除担保的从属性（独立保函例外），旨在平衡保护担保人的合法利益，与九民纪要54的相关裁判要旨一致。

九民纪要55.

担保人承担的担保责任范围不应当大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满，等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

第三条当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

延续了九民纪要的裁判要旨。

第四条有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

基于债权人与第三人之间合法的委托关系，可以将担保物权登记在债权人以外的他人名下。新担保解释第四条第（三）项作为兜底条款，为例如代开信用证等同业业务及资产证券化业务等的担保物权归属及优先受偿效力的大量实践提供了裁判依据。

《担保法》第九条

【公益法人作为保证人的禁止】学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

《担保法司法解释》第三条国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。

第六条以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

关于学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等特殊机构的担保资格及担保合同效力问题，新担保解释第六条确立了三步走的判断方法：第一，先判断机构的营利属性，营利法人的学校、幼儿园等，允许其对外担保；第二，再分析担保财产的公益属性，公益设施以外的其他财产允许设立担保物权；第三，允许为购置公益设施本身直接设定所有权保留或融资租赁，该行为有利于公益机构自身的持续、稳定运营。

《担保法司法解释》第十一条

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

九民纪要17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】、18.【善意的认定】、20.【越权担保的民事责任】、21.【权利救济】

第七条公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

关于越权担保的效力问题，新担保解释第七条与九民纪要的裁判要旨并无二致。

九民纪要19.【无须机关决议的例外情况】

存在下列情形的，即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议，也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示，合同有效：

（1）公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构；

（2）公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保；

（3）公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系；

（4）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。

第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

关于无须机关决议的例外情形，新担保解释第八条明显限缩了九民纪要规定的范围，直接取消了商业互保的例外情形。同时将“公司为其直接或间接控制的公司担保”限缩为“公司为其全资子公司担保”。

即使是商业互保，也应当依法经公司机关决议。新担保解释旨在杜绝滥用商业互保，防止互保可能导致的债务危机连锁反应及金融风险。

新担保解释的前述限缩，更符合担保责任从严认定、平衡保护担保人合法利益的《民法典》精神。

九民纪要22.【上市公司为他人提供担保】

债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

关于上市公司对外担保的规则，新担保解释第九条明确了未经机关决议且未经公开披露的担保，上市公司既不承担担保责任也不承担担保合同无效等的赔偿责任。

相较于九民纪要的裁判要旨，担保合同对上市公司不生效后的法律后果更加不利于债权人，上市公司据此不再承担任何责任。

此外，该条第三款明确上市公司公开披露的控股子公司及非上市公众公司，因其同样依法承担了信息披露的义务，因此参照适用上市公司的对外担保规则。

新担保解释的此举显露了立法、司法对证券市场严监管、打击上市公司违规担保、维护公众投资者利益的决心。

第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

一人公司无法依据《公司法》第十六条之规定作出有效的决议。实践中，一人公司确实存在滥用公司法人人格随意对外担保的情形，仍需规制。

关于一人公司的对外担保效力问题，相较于征求意见稿的表述，新担保解释更准确、更具操作性，明确规定了股东就担保时个人财产独立于公司财产承担举证责任，与《公司法》第六十三条之规定一致。

九民纪要56.【混合担保中担保人之间的追偿问题】

被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的，担保法司法解释第38条明确规定，承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定，根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定，承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的，人民法院不予支持，但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

关于担保人之间的追偿问题，相较于九民纪要的裁判要旨，《民法典》及新担保解释发生了质的变化。

九民纪要认为担保人之间不能相互追偿，承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿。

而《民法典》第七百条及新担保解释第十三条确立了对同一债务提供担保的第三人相互之间有追偿权的原则：有追偿及份额约定的，从约定；无约定的，看有无连带共同担保的意思；有连带共同担保的意思，按比例分担。

实践中，全体担保人签署同一份合同书很难实现，对于担保人而言，若要保留其前述追偿权，则有必要通过专门的连带共同担保约定来实现。

第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

征求意见稿关于担保人受让债权后如何向其他担保人追偿的条款表述较为晦涩，也存在理解上的歧义。

新担保解释简化了相关表述，担保人受让债权后的追偿，不得损害其他担保人的合法利益，在此基础上保留担保人合理的追偿份额。

该条款原本对于不良资产的处置实践可能影响深远。相较于征求意见稿，新担保解释删除了担保人的关联方参照适用的相关内容，因此实践中该条款有被规避及架空的可能。

第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

新担保解释第十五条明确最高债权额以登记公示为准。

一旦涉诉，无须担保人或其他债权人抗辩，法院统一以登记的最高债权额认定优先受偿的范围。

《担保法司法解释》第三十九条

主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

九民纪要57.【借新还旧的担保物权】

贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

该条融合了原《担保法司法解释》关于借新还旧情况下保证的相关规定及九民纪要关于借新还旧情况下担保物权的裁判要旨。归结起来，即新贷担保风险大于一般贷款担保风险，应明确征得担保人同意。

旧贷的物保人只要同意继续为新贷担保，新担保解释第十六条第三款明确旧贷担保登记注销前，新贷债权人仍就前述担保物享有优先受偿权。该内容有利于解决金融机构在“借新还旧”情况下新旧合同衔接、登记变更衔接方面的后顾之忧，避免了担保人的恶意行为。

《担保法司法解释》第七条

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

第八条主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

相较于原《担保法司法解释》第七条的规定，新担保解释对于主合同有效而担保合同无效且债权人无过错的赔偿责任作出了调整。

《担保法司法解释》第九条

担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼。

第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

相较于原《担保法司法解释》的相关规定，新担保解释放宽了担保人向反担保人主张权利的限制，即不再要求反担保人有过错。

相较于征求意见稿，新担保解释第十九条新增了“反担保合同不因担保合同无效而无效”的内容。

第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

相较于征求意见稿，新担保解释第二十一条的含义与法律效果并无二致。原则上随主合同确定管辖，连带担保例外，单独起诉连带担保人的，仅依据担保合同约定确定管辖。

第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

新担保解释打破了最高院原有的裁判思路，主债务依据《企业破产法》停止计息后，担保债务也应停止计息。该规定系担保从属性的应有之义。

《担保法》第三十二条【保证人追偿权的预先行使】人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可以参加破产财产分配，预先行使追偿权。

《担保法司法解释》第四十五条债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

相较于原《担保法》及《担保法司法解释》的规定，对于担保人未能预先行使追偿权的，排除了担保人过错所致的失权情形，新担保解释据此增加了“除外”规定，立法技术上更为严谨。