在劳动合同的履行过程中，劳动者不能胜任工作往往是用人单位解除劳动关系的一个正当理由。如何确定劳动者能否胜任工作，劳动法和劳动合同法并没有明确规定，一般由用人单位自行确定，这是用人单位用工自主权的体现。
原劳动部《关于劳动法若干条文的说明》（劳办发【1994】289条）对“不能胜任工作”做了一般性描述。不能胜任工作是指劳动者不能按照要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。在司法实务中，劳动者不能胜任工作需要由用人单位负举证责任，若用人单位举证不能将会承担败诉风险。
因此用人单位在处理不能胜任工作的劳动者的问题上，应特别注意对劳动者不能胜任工作的界定和处理方式。
01劳动者不能胜任工作的界定
（一）用人单位需要掌握劳动者不能胜任工作的依据，即用人单位基于规章制度对劳动者进行考核，并依据明确具体的考核标准和考核情况，得出考核结论。
用人单位在制定规章制度时，应该对每个工作岗位的职责范围、考核标准、考核方式、考核不合格情形及处理结果、考核结果公示方式、员工申诉渠道等进行详细规定，作为用人单位处理不胜任工作的员工时的依据。
用人单位在规章制度制定过程中需要注意以下几个方面：
- 规章制度要符合法律规定。规章制度作为用人单位管理员工的重要规则文件，涉及到员工的劳动权利义务，必然受到劳动立法的调整。基于此，规章制度的制定不能违反现行有效的法律法规。用人单位在制定规章制度时，除了将劳动用工中的各种情况予以充分考虑，使用工管理有章可循，还必须注意相关规定不得与现行有效的法律法规相抵触，否则不仅不能据此规范员工行为，反而使员工能够据此解除劳动合同。
- 规章制度要具有公平合理性。规章制度的公平合理性应当考虑每个岗位的特征、职责、工作内容、员工表现等一系列情况，需要具体情况具体分析，从而制定符合常理的制度，以此来约束员工行为。公平合理的规章制度不仅能够使用人单位规范管理员工，而且能够很好的调动员工工作积极性。
- 规章制度的制定需要符合法定程序。劳动法和劳动合同法对规章制度制定有明确要求，需要经过民主程序和公示程序，缺少任何一个程序将会使规章制度的法律效力大打折扣，进而影响规章制度在具体问题的适用。
（二）用人单位要有劳动者不能胜任工作的证据。用人单位可从以下四方面来收集： - 对劳动者的考核结论。不能胜任工作，需要有对劳动者的考核结论作为依据，而且这一考核结论需要向劳动者进行告知，没有告知的考核结论是没有法律效力的。即使劳动者不认可该考核结论，但是用人单位不能不告知考核结论。司法实务中，对于业绩考核的证据，要求有量化、细化、外化的特点，基于此，工作任务的完成情况比较容易成为判定员工是否胜任工作的依据，而无法量化的主观评价则难以被法院或劳动仲裁委采纳。
- 劳动者的工作表现。对于劳动者不能胜任工作这一结论，还需从劳动者的具体工作表现上进行体现，所以用人单位对劳动者的工作表现做一个概括性表述。这一表述要体现出劳动者的哪些行为导致用人单位认为其不能胜任工作。
- 客户的投诉记录。对于劳动者的工作考核很大程度上需要根据客户的反馈，对此，用人单位在衡量劳动者的工作是否能够胜任工作时，需要注意留存客户的反馈信息，以此作为处理不能胜任工作的员工的依据。
- 留存劳动者自我评价的证据。在劳动者已经存在不能胜任工作的情况下，用人单位可以让劳动者书自我书写工作改进说明书等，在书写时应要求劳动者对其在工作中存在的失误、改进方法等情况详细说明，并让劳动者签字确认，作为劳动者不能胜任工作的书面证据。
02对不能胜任工作的劳动者的处理
（一）用人单位对于初次考核不能胜任工作的劳动者，可以进行岗位调整。这是用人单位依法享有的权利。但是用人单位在行使该权利时应该注意两个问题： - 岗位调整应当合理，应当与劳动者原工作存在联系。调岗的合理性主要从以下四点进行考量：
（1）级别的合理性。因不胜任工作调岗时，不可一方面降低员工的岗位，另一方面却加重员工的工作职责或对员工的工作能力提出更高的要求，同时，新的岗位级别、薪酬待遇等不宜大大低于原岗位。否则将极有可能被司法机关认定为具有打击报复或惩罚的性质，因缺乏合理性而被认定为不合法。
（2）技能的合理性。调岗前后的工作岗位具有一定程序的相关性，不能将员工调整到其完全缺乏专业知识和技能的岗位。否则，该调整方式无异于将员工放置于无法胜任新岗位而使员工面临被解除劳动合同的风险。
（3）考核周期的合理性。对员工调岗后需要给予该员工在新岗位合理的考核期。一般来说，调岗后的考核周期应当与原岗位的考核周期相同。否则将可能会被认定为调整周期不合理而存在调岗歧视的风险。
（4）把握岗变薪变的原则。一般情况，调岗是基于员工不胜任原岗位而作出的，适当降低员工在新岗位上的薪资能够体现公平原则。 - 用人单位应当完善劳动合同和规章制度，对劳动者拒绝调整工作岗位的行为予应合法应对。比如，用人单位可以规定劳动者拒绝调整的行为属于严重违纪行为，用人单位有权予以解除劳动合同。
（二）用人单位可以对初次考核不合格的劳动者进行培训。培训应该注意以下三个方面： - 培训的目的是让劳动者发现自己的不足并了解改进的途径，所以，培训内容应当与劳动者工作不足有关，要有针对性；
- 培训的形式和待遇应当事先约定或者通过规章制度规定，可以在岗培训，也可以离岗培训；
- 培训应当保留培训档案或者培训确认书，为防止以后可能发生的劳动争议保留相关的证据。
（三）协商处理。用人单位可以采取与劳动者协商解除、变更合同、调整薪酬、终止劳动合同等多种方式对不能胜任工作的劳动者进行处理。在劳动者自愿的前提下，与其解除劳动合同并支付经济补偿金，或者与劳动者协商，通过变更劳动合同等方式，将劳动者的岗位、薪酬或者劳动期限进行调整变更。
（四）解除劳动合同。用人单位在劳动者不能胜任工作时，已经对其进行岗位调整或者培训后，劳动者仍不能胜任工作的 ，用人单位可以提前30天书面通知劳动者或者额外向劳动者支付1个月的工资后，与其解除劳动合同并依法支付经济补偿金。
03正确区分“不能胜任工作”与“不符合录用条件”
不符合录用条件是专门针对试用期内用人单位随时解除与劳动者的劳动合同而规定的一种情形。试用期劳动者不符合录用条件的，用人单位可以随时解除劳动合同，不需要提前通知，只要是在试用期内通知解除即可，而且不需要向劳动者支付经济补偿金。
在劳动关系存续期间，劳动者不能胜任工作的，首先要对劳动者调岗或者培训，经调岗或者培训后仍不能胜任工作的，用人单位方可解除劳动合同，但应提前30天以书面形式通知劳动者或者额外支付其1个月工资，并且要向劳动者依法支付经济补偿金。
律师建议：
我国劳动合同法在立法设计时为维护劳动者的权益，规定当劳动者的工作能力不能够满足所从事的工作岗位时，用人单位不能直接解除劳动合同，而是要经过一个法定的前置程序，即对劳动者进行培训或者调整工作岗位，二者选其一即可。
若用人单位选择培训方式，应当按照规章制度中的考核标准对劳动者进行考核，考核所依据的标准就是送达给劳动者的工作标准，考核时应做好考核记录，让劳动者在考核结果上签字，以确保考核结果的有效性。
若用人单位选择调岗方式，应当按照规章制度合理调岗，避免歧视性调岗。同时，对劳动者在新岗位上工作情况依旧严格按照规章制度的考核标准进行考核，并注意留存考核记录。
若经培训或调岗后仍不能胜任工作，用人单位可据此解除劳动合同，支付经济补偿金。
参考案例： - 指导案例18号：中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷；
- 天津市第一中级人民法院（2015）一中民四终字第0668号；
- 江苏省苏州市中级人民法院 戴为军诉台玻长江玻璃有限公司追索劳动报酬纠纷案。
法律依据：
《中华人民共和国劳动法》：
第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。
《中华人民共和国劳动合同法》：
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：
第十九条 有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：
（九）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
《关于劳动法若干条文的说明》：
第二十六条 有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的 ；
本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。