本集提要
违约金和损失的认定与增减一直是司法实践中争议较大的问题，关于违约金过高的举证责任以及调减比例考量因素更是争议不断，存在一定程度的裁判尺度不统一问题。本文通过一则最高法院于2022年作出二审判决的案例为切入点，从相关规定与判例层面就这一问题进行研讨，并试图寻找更为合理的违约金条款设置方式。
基本案情
2016年9月，华策公司为了收购张某持有的力高公司100%股权，从而实现对力高公司名下一宗土地的使用权益，于是双方签订《股权转让协议》，主要约定：
张某与华策公司同意共同推进项目资产的用地手续完善事宜；
华策公司共分四期支付本次股权转让的总价款（前三期合计6.75亿元，第四期尾款根据双方约定公式计算）；
如出现如下情形之一的，华策公司有权解除合同，也有权选择继续履行合同：……4.张某在2016年12月22日前未取得相关行政主管部门对本项目用地规划指标的行政批复，且在2017年1月22日前仍未取得的；
如出现第五章第一条约定的情形导致华策公司行使协议解除权的，张某应在华策公司行使协议解除权之日起五日内将已收取的股权转让款（含履约定金）返还给华策公司；如逾期，张某应以该返还款项为基数按日千分之一的标准向华策公司支付违约金以及为实现债权而支出的费用。
上述合同签订后，华策公司依约支付了前三期股权转让款合计6.75亿元。
2017年7月10日，华策公司以案涉项目用地规划指标的行政批复超期未能取得为由，认为合同目的已经无法实现，且认为已具备法定和约定的解除条件，于是向张某发出《关于解除合同的通知函》，通知对方从即日起《股权转让协议》解除，并要求应自即日起5日内向华策公司返还已支付的6.75亿元股权转让款。但张某认为未能如期取得政府批复并非自身违约所致，而且目前仍在推进中，合同应当继续履行，因此并未向华策公司返还已收取的股权转让款。
为此，华策公司诉至广东省高级人民法院，诉讼请求：
判令张某返还已付款6.75亿元；
判令张某赔偿因违约给华策公司造成的资金占用损失及融资成本损失，暂计至2017年7月19日为2.49亿元；
判令张某赔偿因违约给华策公司造成的预期利益损失，暂计为1亿元；
判令张某向华策公司支付逾期还款违约金（以6.75亿元为基数，自2017年7月17日起，按每日千分之一的标准计至实际清偿之日止，暂计至2017年8月1日，为1080万元）；
判令张某赔偿律师费、保全保险费等诉讼支出损失。
审理与裁判
关于本案，双方主要争议焦点在于华策公司单方行使约定解除权是否有效、张某在合同解除前和合同解除后是否均构成违约、华策公司主张的返还已付款、资金占用损失、融资成本损失、逾期利益损失以及逾期还款违约金等各项主张及金额能否获得支持。
广东省高院一审判决：
1）合同应否解除及解除时间
根据合同法第九十三条第二款规定及《股权转让协议》第五章第一条约定，鉴于张某在2017年1月22日前未取得案涉土地规划指标的行政批复，故华策公司解除合同的条件自该日起已成就，华策公司有权单方解除合同。华策公司于2017年7月10日向张某发出《关于解除合同的通知函》，张某于2017年7月11日签收该通知函，故案涉合同于2017年7月11日解除。
2）张某针对合同解除是否构成违约
华策公司主张张某未在约定期限取得土地部门行政批复，致使其不能实现合同目的，已构成根本违约，应当赔偿由此给其造成的损失。但合同明确约定华策公司和张某共同负有完善用地手续的义务。当张某在指定期间未取得案涉土地规划指标的行政批复时，华策公司享有解除合同及请求对方承担合同解除的后果的权利。……（根据现有证据），在没有充分证据证明张某怠于履行合同义务的情况下，不能仅以其未能取得相关行政批复为由认定其构成违约。
3）华策公司主张的各项损失及违约金能否支持
鉴于张某在本案合同解除前并不存在违约行为，故华策公司以张某违约为由主张张某等向其赔偿融资利息损失及预期利益损失，缺乏事实及法律依据，均不予支持。
关于逾期还款违约金。根据案涉协议的约定，在华策公司行使协议解除权的情况下，张某应于2017年7月16日前履行上述还款义务。但张某并未依约履行该项还款义务，违反了该项合同约定，应承担相应的违约责任。案涉协议约定了逾期还款违约金的计算方法。张某提出逾期还款违约金标准过高。依照合同法第一百一十四条第二款的规定，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，应综合考虑张某在华策公司行使合同解除权之前有无违约行为，华策公司因张某逾期还款所产生的损失等实际情况衡量本案违约金的标准。
首先，张某未在2017年7月16日之前返还股权转让款6.75亿元，会造成华策公司的资金占用损失，该损失应从2017年7月16日起计算。但华策公司主张应从其付款之日起计付资金占用损失至2017年7月10日，缺乏事实及法律依据，不予支持。
其次，华策公司向金融机构融资并支付的三笔利息与本案有关，但鉴于三笔利息均产生于张某逾期还款前，华策公司亦未提交其他证据证明该笔融资款在张某逾期还款后产生的损失，故华策公司主张的融资利息损失并非因张某逾期还款所造成，依法不应由张某承担。
最后，华策公司主张的预期利益损失亦非因张某逾期返还股权转让款所造成，亦不应由张某承担。
因此，本案股权转让合同约定的违约金计算标准与华策公司能够举证证明的实际损失相比明显偏高，张某主张按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.3倍计算违约金，具有事实和法律依据，予以采信。
据此，一审判决：
张某于判决生效之日起十五日内返还股权转让款6.75亿元；
张某于判决生效之日起十五日内支付以6.75亿元为基数，从2017年7月16日起至实际还款之日止的逾期还款违约金（按中国人民银行同期贷款利率的130%计算）；
张某于判决生效之日起十五日内支付律师费200万元。
一审判决后，双方当事人均提起上诉。最高法院对本案进行了审理，并于2022年3月30日作出终审判决，最终支持了一审法院关于华策公司享有合同约定的单方解除权和张某在合同解除前不构成违约等裁判观点。
关于华策公司主张的损失及违约金，最高法院二审判决：
1）逾期还款违约金
如前所述，张某逾期返还华策公司支付的股权转让款，构成违约，依约应承担相应的违约责任。《股权转让协议》约定了逾期还款违约金的计算方法，张某等提出约定的违约金标准过高，请求予以减少。鉴于此，一审判决依照合同法第一百一十四条第一款、第一百一十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条规定，综合考虑张某在华策公司行使合同解除权之前有无违约行为，华策公司因张某逾期还款所产生的损失等实际情况，认为《股权转让协议》约定的日千分之一的违约金计算标准与华策公司能够举证证明的实际损失相比明显偏高，酌情调整为按中国人民银行同期贷款利率、全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的1.3倍计算，并无明显不当。华策公司上诉主张按中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率的四倍计算违约金，缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。
2）从付款日到合同解除之日期间资金占用损失
合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”据此，华策公司在行使合同解除权后，有权要求恢复原状和赔偿损失。华策公司通过珠海华策集团分别于2016年9月23日、9月29日、11月21日支付5000万元、2.2亿元、4.05亿元，华策公司主张的其付款之日起至合同解除之日2017年7月11日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用损失，属于法定孳息，应予支持。一审判决对华策公司此部分主张未予支持不当，本院予以纠正。
3）预期利益损失
华策公司主张的预期利益损失并非因张某逾期返还股权转让款所造成，华策公司以张某违约为由主张向其赔偿预期利益损失，缺乏事实和法律依据，一审判决未予支持，并无不当。
4）融资成本损失
华策公司主张其依据《债权收购暨债务重组协议》向金融机构支付的融资利息损失应由张某承担，但是未能提交证据证明其所主张的融资利息损失与本案具有关联性，且系因张某逾期返还6.75亿元股权转让款所造成。因此，一审判决对华策公司主张的融资利息损失未予支持，并无不当。
5）为实现债权所支付的费用
《股权转让协议》并未就公证费、认证费、翻译费的承担问题作出明确约定，且华策公司提交的《收条》、公证书、《报价单》等证据亦不足以证明该公司为本案诉讼实际支付了公证、认证费港币13860元、英镑650元及翻译费3630元，故华策公司请求张某承担上述费用缺乏事实依据，一审判决未予支持，并无不当。至于华策公司主张的诉讼财产保全责任保险费用35万元，并非华策公司为实现本案债权所必须支出的费用，且双方对此费用的承担也未作出明确约定，一审判决未予支持，亦无不当。
白律师析法
违约金和损失的认定与增减一直是司法实践中争议较大的问题，其中又包含裁判机构调整违约金是否应当基于当事人的申请、违约金过高的举证责任和调减违约金的考量因素等问题。
- 违约金过高的申请与认定
《民法典》第五百八十五条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”
《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）（下称“《民法典纪要》”）第11条规定：“民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失……约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”
《民法典》及《民法典纪要》上述规定相比《合同法》及其司法解释并未发生本质修改，体现出我国违约金制度“以补偿为主，以惩罚为辅”的理念，对违约方的惩罚功能并不十分突出。基于此，在民商事诉讼中违约方针对守约方提出违约金过高的主张非常普遍，而法院在案件审判中通常也会对守约方的实际损失加以重点关注。
《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明……”。据此，现实中很多法官会在庭审中主动释明当事人是否主张违约金过高问题，但这一释明并非必须，假设当事人在一审中未主动提出，法院通常会按照“不告不理”原则不加处理，即使当事人在二审中补充提出主张，通常难以获得改判。
另外，《民法典纪要》中关于“约定违约金不得超过实际损失百分之三十”的规定源自《商品房买卖合同司法解释》和原《合同法司法解释二》，这一量化规定由来已久，在法官心目中已经形成普遍性认识，可以说从一定程度上实现了司法统一，但此种量化方式针对金钱债务产生的违约金具有比较强的适用性，针对非金钱债务的可操作性并不强。 - 违约金过高的举证责任分配
违约金过高的举证问题在现实中一直是一大难题。根据“谁主张，谁举证”的一般性原则，违约方应就主张违约金过高承担举证责任似乎更加合乎法理，但违约方经常抗辩认为，苛责违约方对守约方自身发生的损失进行举证，难免有失公正，也难以实现。笔者通过梳理法院既往规定发现，违约方承担违约金过高的举证责任并无争议，但是否要求守约方共担举证责任，这个问题在各项规定中反复不定。例如：
2009年下发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条规定：“……人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。”但2019年出台的《九民纪要》第50条则改为：“……主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。”但《民法典纪要》又改回了共担举证责任，其中第11条第三款规定：“……当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。”
在上述规定之外，我们对《民法典》生效后的案例进行检索，也发现对守约方的举证责任存在实质要求。
例如，（2022）黔03民再39号案中，法院认为：“衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，申请人作为守约方应更了解被申请人违约造成损失的事实和相关证据，从而具有更强的举证能力。因此，违约方的举证责任不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。”最终，在双方均未提供证据的情况下，法院综合考虑各项因素对违约金进行调整。
再如，（2021）新01民终2144号案中，法院认为：“守约方的举证责任首先是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持。其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大，守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任，同时违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任。违约金的举证责任应当由违约方提供其认为违约金过高的证据，当其提供了初步证据和说明后，守约方应当提供证据说明约定违约金与其实际损失相当。”
要求守约方共同承担违约金是否过高的举证责任，有可能更利于法官查明实际损失情况，但其弊端在于，当双方均无法证明实际损失情况时，合同约定的违约金依然存在被任意调减的很大可能，此时违约金条款的效力将被架空，违约金制度得不到应有的尊重。
我们注意到，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则部分的解释（征求意见稿）》第六十八条第二款规定：“非违约方主张约定的违约金低于违约造成的损失请求予以增加，或者违约方主张约定的违约金过分高于违约造成的损失请求予以适当减少的，应当承担举证责任。”如果此规定正式颁布实施，则守约方将彻底从实际损失的举证责任中摆脱出来，至于实践中法院如何适用并具体增减违约金，还有待典型案例公布后进一步观察。 - 调减违约金的考量因素
《九民纪要》出台前，大量判例是比照《商品房买卖合同司法解释》“不得超过实际损失30%”的规定或者《民间借贷司法解释》中的利率上限作为违约金调减的依据，但这就造成了不同合同类型、不同债务类型在适用上的匹配度问题。考虑到上述情况，最高法院在《九民纪要》中强调了法院在各类双务合同的审理过程中应结合案件实际情况综合判断违约金的调整因素，而不应盲目采用固定利率上限作为依据。
《九民纪要》第50条规定：“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”
此外，《民法典纪要》第11条规定：“当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。”《合同编通则解释》第六十九条规定：“当事人依据民法典第五百八十五条第二款规定请求对违约金予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。”
在本文案例中，一审法院酌情调减违约金时就重点考虑到张某在合同解除前并不构成违约的关键因素，只是在合同解除时未能如期返还守约方的已付款，所以一方面是对华策公司额外提出的预期利益等损失项目未予支持，另一方面则对于合同约定的“每日千分之一”的逾期违约金标准予以大幅调减，其调整标准有可能是根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第四款的规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30-50%计算逾期付款损失。”
最高法院的终审判决则有两点值得注意，一是对一审法院未支持资金支付到解约之前所发生的法定孳息予以纠正，二是对华策公司主张应当以四倍LPR标准调减违约金的主张未予以支持。关于未支持按四倍LPR标准调减违约金的具体理由，最高法院只是笼统表述“缺乏充分的事实和法律依据”，从这一点可见，法院在调减违约金后的具体适用标准方面还是拥有非常大的自由裁量权，而二审法院通常会尊重一审法院在这方面的自由裁量，通常不会以二审自由裁量作为调整一审自由裁量的理由。
复盘时间
违约金标准设定过高/过低都有风险
违约金标准如何设定通常看哪一方当事人掌握更强的话语权，不过也有一些合同当事人对违约金标准并不看重，一方面是自信本方不会发生违约，另一方面则认为无论约定过高还是过低，进入诉讼后还有经法院调整的空间，但我们建议，违约金标准还是要同违约情形发生时可预见的损失相对应，过高或过低都有风险。现实中，约定违约金过低就意味着守约方要充分证明实际损失情况，而这方面的举证一直是比较困难的，存在不被法院采纳的较大风险。至于约定违约金过高，其实无论对于守约方还是违约方都有风险。对违约方而言，随着举证责任分配制度的变化调整，违约方的举证责任显然是更重的，而且我国仲裁制度还本着尊重合同意思自治的精神，即使约定标准显著过高，但依然存在不予调整的可能性。对守约方而言，约定过高的违约金标准同样未必就能如愿，例如本案，假设合同自始就按照四倍LPR标准设定违约金比例，未必就会被法院认定违约金过高。
对违约金标准增设解释说明条款
尽管多个司法解释或者法院办案规定都对调减违约金的考量因素作出了规定，但实践中某个法院或某个法官具体如何裁量还是具有很大不确定性。因此，不妨直接在合同中就违约金标准增设解释说明条款，例如当事人可以解释说明设置相关违约金标准的背景因素，也可以从行业惯例、商业案例角度说明设置违约金标准的合理性。