建筑行业挂靠行为的界定

建筑行业中的挂靠现象非常普遍，但这一现象是为法律法规所明令禁止的。司法实践中，如何准确界定挂靠行为，从而统一认定标准、准确查处尺度、打击违法行为，以利规范建筑市场秩序，保障工程质量，从而促进建筑行业健康发展，成为重要的课题。
一、挂靠行为的定义
挂靠，顾名思义，是指将自身贴上其他企业的外壳，以其他企业的名义对外从事经营活动的行为。
在建筑领域，挂靠就是指无资质的单位、个人或者低资质的单位，利用有资质或者高资质等级的单位的名义承接工程的行为。
其在实践中的表现，通常为挂靠方借用高资质等级企业的资质证书，以高资质等级企业名义承接工程，挂靠方自行组织施工，自负盈亏，向被借用资质等级的企业缴纳管理费用。
二、对挂靠行为的法律界定
1、建设部1999年4月实施（建建[1999]53号）《关于1999年整顿和规范建设市场的意见》的附件《关于若干违法违规行为的判定》第四条规定：…凡通过转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过各种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。
其判定条件是：（一）有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠行为。
2、2014年8月，住房与城乡建设部印发（建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定：本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。
3、上述《管理办法》第十一条以列举的方式，较为详尽地罗列八种挂靠行为：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位依约作为发包单位的除外；
（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；
（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款支付凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（七）合同约定由施工由承包单位或专业承包单位负责采购或者租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；
（八）法律法规规定的其他挂靠行为。
4、《建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
三、挂靠行为的法律责任
1、住房与城乡建设部印发（建市[2014]118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十三条规定了挂靠行为应承担的法律责任：对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定，对超越本单位资质等级承揽工程的施工单位，责令停止违法行为，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。对未取得资质证书承揽工程的单位和个人，予以取缔，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款；有违法所得的，予以没收。对其他借用资质承揽工程的施工单位，按照超越本单位资质等级承揽工程予以处罚。
2、（2016）1号厦门市建设局发布《厦门市建筑市场“黑名单”管理办法》中，对未取得资质证书承揽业务或超越本企业资质等级、范围承揽业务的、通过挂靠等不正当手段承揽业务的以及允许其他单位或个人以本单位名义承揽业务等施工企业挂靠行为，均列为《办法》的管理范围，作为列入“黑名单”的情形，将与施工企业的信用监管评价挂钩，可作为工程项目招标或业务承接的信用要求，对施工企业实行资质资格差别化监管，以及实行承建（建设）工程差别化监管，并取消评优评先资格。