商品房买卖合同一定是买卖合同吗？

民法典从担保形式主义向担保功能主义的转变，除对担保领域产生重大影响外，对各项传统或非传统交易模式都有重大影响。如商品房买卖合同便可能因此从买卖合同的属性转向担保合同的属性，因此，对此类具有担保功能的商品房买卖合同的理解除需结合商品房买卖合同相关法律及司法解释外，还需结合担保制度法律及司法解释的规定。本文基于民法典担保功能主义的视角，以买卖型担保协议与让与担保的区分为落脚点，浅议担保功能主义对商品房买卖合同这类传统交易模式的影响。
01 民法典担保功能主义的转变
《中华人民共和国民法典》第三百八十八条第一款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。
《中华人民共和国物权法》（已废止）第一百七十二条第一款：设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。
民法典第三百八十八条相较于原物权法，增加规定了担保合同除典型担保中的抵押合同、质押合同外，还包括其他具有担保功能的合同。理论界与实务界普遍认为，民法典关于担保合同的新规定，是立法上从担保形式主义向担保功能主义的转变。即除了民法典中明确规定的抵押、质押、留置等典型担保外，任何具有担保功能的合同，无论其形式上是否为担保合同或者其他诸如买卖合同等合同形式，均认可其具有担保合同的效力，具有担保功能。
毋庸置疑，民法典从担保形式主义向担保功能主义的转变，将对司法实务产生重大影响。以商品房买卖合同为例，房地产开发商或购房者基于多种因素的考虑，完全有可能以签订商品房买卖合同的形式作为对外借贷的担保，而且如果在只签订商品房买卖合同而不办理合同备案、所有权转移登记等公示程序的情况下，将有可能因此影响第三方的利益乃至影响商业秩序。
02 买卖型担保协议的理论与司法实务
其实在民法典之前，司法实践中已出现让与担保、保留所有权买卖、融资租赁、保理合同等非典型担保形式，人民法院在对非典型担保的处理上逐步形成统一司法观点，如最高院在《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称九民纪要）对非典型担保进行了专条规定，对司法实践具有重大参考意义。本文拟以商品房或房屋买卖合同这类典型买卖合同进行担保的方式，从买卖型担保协议与让与担保的角度，结合民法典、民法典担保制度司法解释及相关法律规定，就目前对买卖型担保协议与让与担保的处理进行分析，以供学习交流。
买卖型担保协议并非法律上的特有概念，而是实务及理论上的通用概念。买卖型担保协议系指债权人与担保人（债务人或第三人）约定以履行房屋买卖合同来担保债权实现。例如，债权人与债务人（房地产开发商）在签订民间借贷合同的同时又签订一份房屋（商品房）买卖合同，双方在合同中约定若债务人（房地产开发商）届期不能清偿债务，则债权人有权请求履行房屋（商品房）买卖合同的约定，要求取得房屋（商品房）或就房屋（商品房）拍卖、变卖并优先受偿，房款即为债权人出借给债务人（房地产开发商）的借款。此类纠纷争议点在于若债务人（房地产开发商）无法按约清偿债务，当债权人向法院起诉要求按照房屋（商品房）买卖合同获得或拍卖房屋（商品房），而债务人（房地产开发商）抗辩买卖合同非双方真实意思表示的情况下，人民法院如何处理的问题。
之前司法实务中对买卖型担保协议的处理主要从流担保的角度进行处理：1、不认可买卖合同效力，不予支持；2、认可具有担保效果，但约定债权人直接获得所有权违反法律关于流质流押的规定，因此直接认定买卖合同无效；3、违反流质流押的规定，该条款约定无效，但债权人有权将标的物拍卖变卖并受偿。但需注意的是，民法典中对于流担保的规定已从原来的绝对禁止变为有限承认，（民法典第四百零一条抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。）因此之前的司法观点亟待变更。
03 让与担保的概念及与买卖型担保协议的区分
与买卖型担保协议相关的是让与担保的概念。让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给他人，当债务人不履行债务时，该他人可就标的物受偿。仍以房屋（商品房）买卖合同为例，让与担保实际就是债权人与债务人除签订买卖合同外，还会在形式上对房屋（商品房）进行所有权转让，即办理所有权转移登记手续。但实际上双方并无转让房屋（商品房）所有权的真实意思表示，目的仍是为了担保债务的履行。
在笔者看来，买卖型担保协议与让与担保都是以签订买卖合同作为债务的担保，其不同之处在于，买卖型担保协议未进行买卖标的物所有权的转移而仅是以买卖合同作为债务担保，是债对债的担保，而让与担保需将担保标的物的所有权先转移给债权人，之后按照主债务履行情况对担保标的物进行返还所有权、不予返还、拍卖变卖并优先受偿等不同处理，本质上是物对债的担保，具有担保物权的属性。以商品房买卖合同作为借款的担保为例，债务人将商品房所有权转移过户登记给债权人，约定如债务人不履行债务，商品房所有权归债权人所有以抵偿债务人所欠借款，该种情形属于让与担保；债务人与债权人既签订商品房买卖合同又签订借贷合同，未办理任何房屋转移登记、抵押登记等手续，或者仅对商品房买卖合同办理了备案手续，并约定债务人到期未偿还借款的，债权人有权请求履行商品房买卖合同获得房屋，该种情形属于买卖型担保协议。
04 民法典及相关司法解释对让与担保及买卖型担保协议的规制
在民法典担保制度司法解释中对于让与担保有了明确规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。
债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。
债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。
从以上规定来看，民法典担保制度司法解释承认让与担保具有担保功能，但仅承认清算型让与担保而不承认归属型让与担保。即担保财产必须经过拍卖、变卖等清算程序，以担保财产的清算价格进行受偿。此外，让与担保进行了形式上的物的所有权转移，具有公示效力，因此人民法院承认其具有优先受偿的担保物权效力。但对于买卖型担保协议这类未经过公示程序的非典型担保如何处理，民法典担保制度司法解释未明文规定。
但根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释第六十三条规定，债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持；根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定，当事人以订立买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。当事人根据法庭审理情况变更诉讼请求的，人民法院应当准许。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或者补偿。
从上述规定来看，买卖型担保协议除因违反合同效力性规定而导致合同无效外，并不当然无效。并且买卖型担保协议仍然具有担保作用。只是因买卖型担保协议未经依法交付、登记，而不具有公示效力，因此不宜赋予其优先其他债权人受偿的物权效力。
虽然在民法典担保制度司法解释中未对买卖型担保协议进行明确处理，但从九民纪要第六十七条、民法典担保制度司法解释第六十三条、民间借贷规定第二十三条等规定来看，未经登记的担保财产，债权人可主张就变卖价款受偿但无物权效力。
05 结语
综上所述，从对买卖型担保协议与让与担保的分析理解，笔者认为在当事人之间不便采取抵押、质押等典型担保形式的情况下，在民法典时代买卖型担保协议或让与担保仍然具有较大实践意义。至少可能包括以下两种实务运用：其一是债权人与第三人签订买卖型担保协议，以此增加债务人的责任财产范围，相当于第三方为债务人提供了物的非典型担保，虽债权人无法就该担保物优先受偿，但仍可要求就该财产折价或拍卖、变卖以清偿债务；其二是民法典规定抵押财产的转让无需经过抵押权人的同意，若抵押人转让了抵押财产或多次转让，可能会对抵押权人行使抵押权产生障碍与风险。因此抵押权人可能采取让与担保的形式，先从形式上获得抵押财产的所有权，以避免抵押人对抵押财产的转让，保证抵押权人有效行使抵押权。
简言之，民法典时代，在某些交易中商品房买卖合同将可能被用于担保，因此无论是购房者还是开发商，都需要注意商品房买卖合同这类合同中是否存在回购、附条件生效、附条件解除等条款，否则将具有承担担保责任的法律风险。若在交易中遇到相关情况，建议及时向专业律师询求法律意见，发现并防范法律风险，以保护自身合法权益。