建工合同中约定固定总价结算，对于未完工工程款该如何结算？

一、问题的提出
在建工合同中，发包方与承包方通常采用固定总价合同方式对工程价款结算进行约定。因为固定总价合同一旦签订，在履约过程中遇到材料价格上涨或者在投标的时价格制定错误均需要由承包方自己承担，发包方对此不负责。如果承包方中途退场，对于未完工工程款该如何结算？笔者检索案例后发现在各地司法实践中，不同法院的观点有所差异，本文针对未完工程如何结算这个问题进行分析总结。
二、司法案例
案例一：青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（《最高人民法院公报》2015年第12期(总第230期)）
审理法院：最高人民法院
案 号：(2014)民一终字第69号
最高院认为：关于案涉合同工程价款应当如何确定的问题。
根据本案的实际，确定案涉工程价款，只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。通过鉴定方式确定工程价款，司法实践中大致有三种方法：一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价；二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数，再以该系数乘以合同约定总价进行计价；三是依据政府部门发布的定额进行计价。
本院认为，首先，前述第一种方法的应用，是在当事人缔约时，依据定额预算价下浮了一定比例形成的合同约定价，只要计算出合同约定价与定额预算价的下浮比例，据此就能计算出已完工程的合同约定价。鉴定意见书即采用了该种方法，一审判决也是采纳了该鉴定意见。遵循这一思路，本案已完工程的价款应为：68246673.60元（鉴定的合同总价款）÷89098947.93元（鉴定的全部工程预算价）×40652058.17元（鉴定的已完工工程预算价）＝31139476.56元。然而，无论是鉴定意见书还是一审判决，采用这一方法计价存在着明显不合理之处：一是现无证据证明鉴定的全部工程预算价89098947.93元是当事人缔约时依据的预算价，何况合同总价款68246673.60元也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款。二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格。三是如采用这一种方法，隆豪公司应支付的全部工程价款大致为：31139476.56元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程价款）＝59239476.56元。由此，隆豪公司应支付的全部工程价款将明显低于合同约定的总价68345700元，两者相差910余万元。显然，如采用此种计算方法，将会导致隆豪公司虽然违反约定解除合同，却能额外获取910余万元利益的现象。这种作法无疑会助长因违约获得不利益的社会效应，因而该方法在本案中不应被适用。四是虽然一审判决试图以这一种计算方法还原合同约定价，但却忽略了当事人双方的利益平衡以及司法判决的价值取向。至隆豪公司解除合同时，方升公司承包的土建工程已全部完工，隆豪公司解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。
其次，如果采用第二种方法计算本案工程的工程价款，本案已完工程价款应为：408天（2011年5月15日至2012年6月25日）÷506天（2011年5月15日至2012年10月1日）×68246673.60元（鉴定的合同总价款）＝55028938.40元。采用这一种方法，与建设工程中发包人与承包人多以单位时间内完成工程量考核进度的交易习惯相符。隆豪公司应支付的全部工程价款为：55028938.40元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程价款）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝83128938.40元。隆豪公司应支付的全部工程价款明显高于合同约定的总价68345700元，两者相差14783238.40元，此时虽然符合隆豪公司中途解除合同必然导致增加交易成本的实际情况，但该计算结果明显高于已完工工程相对应的定额预算价40652058.17元，对隆豪公司明显不公，因而也不应采用。
再次，如采用第三种方法即依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，则已完工工程价款应是40652058.17元。隆豪公司应支付的全部工程价款为：40652058.17元＋13500000元（被隆豪公司分包出去的屋面工程）＋14600000元（剩余工程的工程价款）＝68752058.17元，比合同约定的总价68345700元仅高出36万余元。此种处理方法既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合《合同法》第六十二条第二项“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行”以及《民法通则》第八十八条第四项“价格约定不明确，按照国家规定的价格履行；没有国家规定价格的，参照市场价格或者同类物品的价格或者同类劳务的报酬标准履行”等相关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定本案工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，一审判决以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；方升公司提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。
案例二：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
审理法院：最高人民法院
案号：(2015)民一终字第309号
最高人民法院认为：关于赤峰建设公司的工程款如何认定的问题。《补充协议书》属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，不属于最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形。2013年2月1日《补充协议》约定双方核算工程量及完成产值，但此后双方未能按约进行核算，故凤辉公司认为该《补充协议》已将结算方式由“固定单价”再次变更为“可调价方式”，从而主张按可调价方式进行结算的上诉理由不成立。采用固定单价如何计算工程款。《补充协议书》约定的固定单价，指的是每平米均价，针对的是已经完工的工程。根据已查明事实，赤峰建设公司退场时，案涉工程尚未完工。此种情形下工程款如何计算，现行法律、法规、司法解释没有做出规定。一审判决先以固定单价乘以双方约定的面积计算出约定的工程总价款，再通过造价鉴定计算出赤峰建设公司完成的部分占整个工程的比例，再用计算出的比例乘以约定的工程总价款确定赤峰建设公司应得的工程价款，此种计算方法，能够兼顾合同约定与工程实际完成情况，并无不当。
三、律师观点
1、从案例一可以看出，最高院公报案例观点对于约定了固定价款的建设工程施工合同，双方未能如约履行，致使合同解除的，在确定争议合同的工程价款时，既不能简单地依据政府部门发布的定额计算工程价款，也不宜直接以合同约定的总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格的方式计算工程价款，而应当综合考虑案件实际履行情况，并特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素来确定。
2、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。”该条司法解释针对的是当事人约定采用固定总价计价方式，在合同范围内的全部工程完工以后发生结算争议的，除了合同外变更签证之外，应当按照合同约定的固定总价结算工程款，不能再委托中介机构进行造价鉴定。但对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况，如何确定已完工程的价款？从案例二可以看出，此种情形下，较为合理的解决方式是通过核算已完工程量占固定总价的比例，从而确定应付工程款。
以工程量为标准按比例折算的方式，相较于以工程价款为标准按比例折算的方式操作起来更简便，但是实际中因为分部分项工程的计量单位不同，以及承包人考虑报价中各种因素的权衡，工程量与价款并不完全对应，它们并非简单的线性关系，因而此种方式计算结果的精确度不如以工程价款为标准按比例折算的方式，特别是在已完工工程量很少，又存在不平衡报价的情形下，此种方式计算出来的结果往往欠缺合理性。
3、根据《重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第十五条：固定价合同的结算。建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。
以上可以看出，重庆高院观点是对于合同约定固定总价计价方式下工程未完工的情况根据定额标准据实结算，采取“按定额标准结算”的方式的优点是易于操作，成本相对较低。但其缺点也是明显的，因为直接套用定额单价鉴定出来的结果往往与当事人的预期相差较大，甚至远远超出当事人约定的合同总价，会造成双方利益的严重失衡。因此，在实践中，采取此种方式结算通常会比照包干价按一定的比例下浮，以平衡双方的利益。
四、律师建议
1、在发包方及承包方在建设工程施工合同中对计价方法及结算依据已经作出了明确约定或双方间已单独签订结算协议时，建议尊重双方当事人的真实意思表示，遵循契约精神，以合同约定的计价办法、结算协议对已完工工程价款进行结算。
2、当合同中未就未完工工程的结算有特别约定的，建议采取公平原则，结合双方当事人的过错、鉴定机构鉴定的实际完成工程量以及综合参照各地法院生效判例进行综合认定后支付相应款项。