建筑行业中用工关系的认定

建筑行业中，存在大量的个人承包施工队直接招用人员的情况，实践中应如何认定发包组织、总承包者、个人承包施工队与个人承包施工队直接招用的人员之间的法律关系一直是一个较为复杂的问题。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”
由上述法律和部门规范性文件可以看出，发包组织和总承包者应承担一定的法律责任，但到底是应该作为用人单位承担劳动合同法之下的责任还是作为民事主体承担民事责任是一个值得剖析的问题。
基于上述部门规范性文件的规定，具备用工主体资格的发包组织和总承包者似乎扮演着劳动合同法之下用人单位的角色，当其将工程、业务、经营权发包给不具备用工主体资格的自然人时，对该自然人招用的劳动者承担用工主体责任。同时，劳动合同法也规定了当个人承包经营违法招用劳动者给劳动者造成损害的，发包组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。不难看出，之所以如此规定，一方面是为了保护由个人承包经营者直接招用的人员的用工权益，另一方面也是对发包组织和总承包者违法分包、转包行为的法律惩罚。
笔者认为，从法律关系的本质上来看，形成合同关系的基础是合同当事方之间形成合意，而实际上发包组织或总承包者将工程、业务、经营交由个人承包经营者之后，个人承包经营者直接招用的人员从根本上来讲不存在与发包组织或总承包者之间形成劳动关系的合意，此时如果强加于双方之间存在劳动合同关系，那么相应的，发包组织或总承包者亦需承担劳动合同法之下作为用人单位的全部责任，甚至包括可能形成无固定期限劳动合同关系、支付经济补偿金或赔偿金、缴纳社会保险和住房公积金等诸多法定义务。显然，如此对于发包组织和总承包者来讲，是极为不公平的。
实践中，当出现上述情况时，不宜认定发包组织或总承包者与个人承包经营者直接招用人员之间的劳动合同关系，但作为发包组织和总承包者应承担一定限度的劳动合同法之下的用工责任，以及当给劳动者造成损害时，与个人承包经营者承担连带赔偿责任。
综上，作为发包组织或总承包者，一定要按照法律规定进行分包，切忌进行违法分包或转包等违法行为，避免由此给己方造成承担用工责任和连带赔偿责任的风险。